로벗킴의 법률산책

1. 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제 2. 학설 - ① 긍정설(판례) - 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능. 2. 학설 - ② 부정설 - 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다. 3. 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건) 4. 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해의 반복성이 인정되더라도 그 때문에 ..

긍정설은 위난의 현재성은 침해의 현재성 보다 넓은 개념이므로 계속적 반복적 장기적 위난도 현재의 위난으로 본다. 현재의 위난은 위법성을 요건으로 하지 않으므로 침해의 현재성 보다 넓은 개념이라 할 것이다. 따라서 계속적 위난은 현재의 위난에 포함된다.

① 구별긍정설은 정당방위에서 침해의 현재성은 직접 임박한 것 또는 방금 시작된 것을 의미하는 점에서 법익침해가 근접한 상태인 긴급피난의 위난의 현재성과 구별되어 후자가 전자의 범위보다 넓다고 한다. ② 구별부정설은 정당방위에서의 침해는 위법한 공격을 의미함에 대하여 긴급피난에서의 위난은 적법한 공격을 의미하는 뜻으로 침해와 위난의 범위를 구별할 수 없다고 한다. ③ 긴급피난의 현재의 위난은 정당방위에 있어서 현재의 부당한 침해를 포함하는 개념이므로 구별긍정설이 타당하다

1. 업무상 배임죄(법 356조) 성부 (1) 구성요건해당성 - 0 (2) 위법성 - ① 정방방위 ② 긴급피난 1) 정당방위 - 정당방위에 있어서 방위행위는 공격자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있는 바 甲은 위법한 침해를 하고 있는 乙에 대하여 방위행위를 하고 있는 것이 아니므로 X 2) 긴급피난 - 甲에게는 현재의 위난과 긴급피난의사가 인정된다. 그러나 긴급피난에 있어 상당성 이유와 관련하여 甲이 자신의 생명을 구하기 위하여 자신이 근무하는 회사의 영업비밀을 외부로 반출한 행위는 그 자체로 사회상규에 비추어 적합하다 할 수 없으므로 적합성의 원칙 충족 X (3) 책임 - 강요된 행위로 책임 조각

1. 문제점 - 행위자가 정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이것이 존재한다고 오인하여 방위행위를 하였는데 그 방위행위가 상당성을 초과한 경우의 문제 2. 학설 - ① 오상방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 의하여 해결하자는 견해, ② 오상방위로 취급하되 엄격책임설에 의하여 처리해야 한다는 견해, ③ 고의적 공격성향적 오상방위의 행위자는 오상방위나 과잉방위를 원용할 수 없으므로 고의범으로 처벌되고, 과실적 심약적 오상과잉방위의 행위자는 오상방위와 같이 취급하자는 견해 3. 검토 - 오상과잉방위를 오상방위로 보면서 제한적 책임설을 취하여 고의범의 성립가능성을 완전히 부정하는 1설은 형평의 관점에 반하며2설 역시 동일한 이유에서 타당하지 않다. 따라서 ③설이 타당

1. 문제점 - 긴급피난이 성립하려면 객관적 정당화상황의 존재뿐만 아니라 행위자에게 피난의사 즉 주관적 정당화요소가 있을 것을 요하는 바 사례에서 甲은 본의 아니게 가스중독이라는 현재의 위난에 처한 乙을 구해주었으나 주관적 정당화요소로서 피난의사를 결한 바 이 경우 甲의 죄책이 문제된다. 2. 학설 - ① 기수범설 : 행위반가치만이 불법의 실질이라는 주관적 일원적 인적 불법론에 따를 경우 행위반가치만으로 고의불법이 인정되므로 기수범 성립 2. 학설 - ② 불능미수범설 : 이원적 인적 불법론에 따를 경우 행위반가치만 남고 결과반가치는 탈락하기 때문에 불법구조상 미수와 유사하고 불법의 내용이 행위자의 의사에 중점이 있다는 점에서 불능미수를 유추 2. 학설 - ③ 무죄설 : 결과반가치 일원론의 입장에서 주관적..

① 용변칸을 주거로 볼 수 있는가와 피해자가 문을 열어준 것이 양해에 해당하는가를 검토 -> 甲에게 주거침입죄가 인정되면 甲 의 행위는 성폭력특별법 3조 1항 주거침입강간미수에 해당 -> 주거침입죄 성립 ② 강간은 미수에 그쳤으나 피해자에게 상해를 입힌 행위가 강간치상죄(동법 8조 1항)를 구성하는지 여부 ③ 피해자를 용변칸에 밀어 넣고 밖으로 못나가게 한 행위에 대해서는 감금죄가 성립하는지 여부 ④ 주거침입강간미수와(특별법) 강간치상죄와의 죄수관계 -> 강간치상죄 1죄만 성립. 강간치상죄는 감금죄와 상상적 경합.

1. 문제점 - 공동정범에서 공모한 범죄를 초과하여 중한 결과가 발생한 경우, 기본범죄 외에 중한 결과에 대해서도 공동정범이 성립하는지 2. 학설 - ① 긍정설 : 과실범의 공동정범을 긍정하는 입장에서 중한 결과에 대한 과실이 있는 자 간에는 결과적 가중범의 공동정범이 된다. 2. 학설 - ② 부정설 : 과실범의 공동정범을 부정하는 입장에서 기본범죄에 대한 공동정범 중 중한 결과에 대한 과실이 있는 자만이 결과적 가중범의 죄책을 진다. -> 결과적 가중범은 동시범이 된다. 3. 판례 - ‘다른 공동자에게 그 사상의 결과가 예견 가능한 것이었다면 그 다른 공동자도 그 결과에 대하여 결과적 가중범의 공동정범의 책임을 면할 수 없다.‘ 4. 검토 - ① 긍정설 : 결과적가중범에서는 기본범죄인 고의범의 공동정범..

1. 문제점 - 강도로 인해 상해가 발생하였지만 재물강취에는 실패한 경우, 강도치상죄(제342조)의 성부와 관련하여, 결과적가중범(강도치상죄)의 미수를 인정할 것인가의 문제, 특히 개정형법에서 인질치사상죄(제324조의5), 강도치사상죄(제342조)에서 미수범 처벌규정 신설되어 크게 견해 대립 O 2. 학설 - ① 부정설 : 기본범죄가 미수인 경우 결과적 가중범의 성질상 중한 결과가 발생한 때에는 기수에 이른 것이므로 결과적 가중범의 미수는 인정할 수 없다. 2. 학설 - ② 긍정설 : 결과적 가중범에 대하여 미수범 처벌규정이 있는 경우에는 이 처벌규정들의 취지를 적극적으로 살려서 결과적 가중범의 미수를 인정한다. 3. 판례 - 전자충격기를 사용하여 강간을 시도하다가 미수에 그치고 상해를 입힌 사안에서,「..

1. 강도치상죄(법 337조)의 성부 2. 강도치사죄(법 338조)의 성부 - 개괄적 과실 3. 결과적 가중범의 미수의 인정여부 - 강도치사상죄(법 342조) 인질치사상죄(법 324조의 5) 미수범 처벌규정 신설