계속적 침해에 대하여 침해의 현재성이 인정되는지 여부

1. 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제

 

2. 학설 - ① 긍정설(판례) - 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능.

2. 학설 - ② 부정설 - 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다.

 

3. 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건)

 

4. 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해의 반복성이 인정되더라도 그 때문에 법익에 대한 침해가 긴박한 상태에 있는 것은 X(부정설)