로벗킴의 법률산책

1. 문제점 -행위자가 위법성조각사유의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하여 위법성조각사유에 해당하는 행위를 하는 경우 2. 학설 (1) 엄격고의설 - 고의의 성립에 현실적인 위법성의 인식이 있어야 한다. -> 위법성인식 X : 고의 조각, 과실범 성부 (2) 제한고의설 - 고의의 성립에 위법성을 현실적으로 인식할 필요가 없고 위법성의 인식가능성(과실)만 있으면 족하다 -> 착오에 과실이 있으면 고의 성립, 과실이 없는 경우 고의는 물론 과실도 조각 (3) 엄격책임설 - 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 의하여 부정되는 것은 구성요건적 고의가 아니라 위법성의 인식뿐이므로 이를 금지착오로 취급하여 형법 제16조를 적용한다(고의불법 0 -> 책임조각 여부만 문제) (4) 구성요건..

1. 학설 - ① 엄격고의설 ② 제한고의설 ③ 책임설 2. 판례 - 향토예비군설치법위반 서건에서 ‘피고인이 재차 동일 주소에 대원신고를 아니하였음이 향토예비군설치법에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다’라 하여 제한 고의설을 취한 적이 있다. 3. 검토 - 위법성인식은 고의의 구성요소가 아니라 고의와는 분리된 책임요소이므로 법률의 착오는 고의를 조각하는 것이 아니고 그 불인식에 정당한 이유가 있는 때에만 책임을 조각하는 책임설이 타당하다. 이에 따르면 착오에 16조의 정당한 이유가 인정되는가에 따라 책임조각 여부가 문제, 평균적 일반인의 지적 인식능력을 기준으로 판단하여야.

1. 문제점 - ① 원자행 실착시기 ② 방화를 중도포기한 것이 자의성 인정되는지 2. 실행의 착수시기와 자의성 인정여부 - (1) (2) 모두 견해 대립만 적시 (1) 실행의 착수시기 (2) 자의성 인정여부 3. 甲을 가장 가볍게 처벌할 수 있는 경우 (1) 실착 여부 및 자의성의 인정여부 조합 실행행위시설 + 절충설(자의성) -> 예비의 중지인정여부 (2) 예비의 중지의 인정여부 4. 甲을 가장 무겁게 처벌하는 경우 원인행위시설 + 주관설 -> 현주건조물방화죄 및 살인죄 장애미수

사례풀이 방법 -> ① 먼저 의의 목차를 잡고 甲을 행위를 적시하면서 이는 10조 3항에 해당함을 포섭 ② 유형(고의 or 과실 원자행)을 목차로 잡고 이에 해당하는지 적시 -> 과실원자행일 경우 : 과실범 처벌이 문제되는 경우이므로 고의불법이 인정된다 하더라도 과실범처벌이 문제되고 과실상해에 대해서는 과실불법이 인정되므로 甲③을 과실범으로 처벌하는 데 별 별다른 문제가 발생하지 않는다. ④ 사안의 검토 1. 의의 원인에 있어서 자유로운 행위란 행위자가 고의 또는 과실로 자신을 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠뜨리고 그러한 상태에서 구성요건적 결과를 실현한 경우를 말한다. -> 10조 3항 처벌 2. 가벌성의 근거 (1) 문제점 - 원인에있어자유로운행위의경우에는법익침해행위시에책임능력이없거나미약한 경우이..

육체적으로 저항이 불가능하게 하는 절대적 폭력의 포함여부가 문제되는바 ① 절대적 폭력 포삼설과 ② 절대적 폭력에 의하여 강제된 행위는 형법상의 행위라 할 수 없다는 점에서 심리적 강제적인 강제적 폭력에 한정한다는 견해가 대립한다. ③ 판례는 형법 12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다고 하여 강제적 폭력에 한정하고 있다.

1. 문제점 - 甲은 의사로서 피해자의 수술동의를 받고 치료행위를 한 것이므로 이에 대하여 상해죄의 위법성이 조각될 수도 있는 바 치료행위의 정당화의 근거 및 요건을 살펴보아야 한다. 2. 학설 - 의사의 치료행위에 있어서는 환자가 자신의 신체에 대하여 ‘자기결정권’을 행사하는 것이 관건이 되므로 환자의 승낙에 의한 치료행위는 피해자의 승낙에 의해, 승낙이 없는 경우에는 추정적 승낙에 의해 위법성이 조각된다. 다만 의사가 환자에게 수술에 관한 충분한 설명의무를 다함으로써 자기결정권에 기한 환자으 l동의를 얻었을 때에만 피해자의 승낙이 인정되고, 의사의 불충분한 설명에 기하여 동의가 있을 때에는 피해자의 승낙이 부정된다(피해자의 승낙에 의한 위법성조각설). 3. 판례 - 위 자궁적출사건 참조 4. 검토 -..

1, 학설 - ① 구성요건해당성배제설 : 성공한 치료행위는 상해라고 볼 수 없고 실패한 치료행위는 상해는 인정되지만 고의가 없다 1, 학설 - ② 정당행위설 : 의사의 치료행위는 상해죄의 구성요건에 해당하나 업무로 인한 정당행위로 위법성 조각 1, 학설 - ② 위법성 조각설 ③ 피해자승낙 or 추정적 승낙 : 승낙 0 -> 피해자의 승낙, 승낙 X -> 추정적 승낙 2. 판례 - 자궁적출사건에서 “피고인이 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명 받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다”고 판시하여 피해자 승낙의 문제로 취급 3. 검토 - ①설은 수술행..

1. 상관의 적법한 명령 : 정당행위(제20조)로 위법성 조각 O ․요건 : ① 공무원의 직무범위 내, ② 그 근거인 법령에 규정된 요건을 갖추어야, ③ 법정된 형식을 준수해야 2. 상관의 위법한 명령의 경우 (1) 구속력 없는 위법명령의 경우 1) 형법상 범죄행위를 지시 or 인간의 존엄성을 침해하는 명령 2) 이에 복종한 행위 : 위법성 조각 X ① 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다. ② 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대..

① 甲등은 폭행치사죄로 기소 -> ② 안수기도를 부탁한 것이 피해자의 승낙에 의하여 위법성을 조각할 것인가와 관련하여 사망에 이를 수 있는 폭행을 피해자가 승낙했을 리는 만무. 따라서 피해자가 한 승낙이 사회상규에 반하는 것으로 피해자의 승낙으로서의 효력을 가질 수 있는가를 검토해야 -> 사회상규에 반하는 피해자의 승낙으로서 효력이 부정 -> ③ 甲외 7인이 폭행치사죄의 공동정범이 되는가와 관련하여 공동정범의 성립요건과 더불어 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하는 판례의 입장과 이를 부정하는 통설의 입장을 살펴보아야 한다. 판례에 의하면 사안은 원인관계의 규명이 있는 경우이므로 폭행치사죄의 공동정범이 성립 -> ④ 결과적 가중범의 공동정범의 성립을 부정하는 견해에 의하면 결과저 가중범의 성립은 부정되다. ..

1. 정당방위(제21조) 성립여부 (1) 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제 (2) 학설 - ① 긍정설 : 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능. (2) 학설 - ② 부정설 : 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다. (3) 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건) (4) 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해..