로벗킴의 법률산책

1. 문제점 - 처벌되지 않는 대향자를 타방에 대한 공범으로 보아 처벌할 수 있는지 문제된다. 2. 학설 - ① 긍정설 : 처벌규정이 없는 대향자가 구성요건실현에 필요한 최저한의 정도를 넘어서는 적극적인 정범에 대한 가공행위는 공범이 될 수 O 2. 학설 - ② 부정설 : 대향범 중 일방만 처벌하는 범죄에 있어서 처벌규정이 없는 상대방은 어떤 경우에도 처벌하지 않는다는 취지, 이를 처벌받는 일방에 대한 공범으로 처벌 할 수 X 3. 판례 - 변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설․운영에 관여하는 행위는 위 범죄가 성립하는 데 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없는 이상, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 변호사 아닌 자에게 고용되어 법..

1. 문제점 - 범죄의 예비단계에서 기수의 고의를 가지고 정범의 범죄실현을 목표로 방조를 하였으나, 정범이 실행의 착수로 나가지 못하고 예비단계에 그친 경우, 예비의 방조로 처벌 할 수 있는지 여부 2. 학설 - ① 공범독립성설 : 공범의 방조행위 자체에 독자적인 불법을 인정하기 때문에 정범의 실행행위로부터 독립하여 정범이 실행행위로 나가지 않았라도 예비죄의 방조행위를 방조의 미수로 처벌 - 강도방조죄의 미수 2. 학설 - ② 공범종속성설 : 예비죄의 방조행위에 대한 처벌규정이 없고, 예비죄는 무정형한 것이므로 처벌범위가 지나치게 확장 3. 판례 - 형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 실행에 착수한 경우를 말하므로, 예비의 단계에 그친 경우는..

1. 문제점 - 甲이 강도행위를 준비 중인 친구 乙의 부탁을 받고 공모관계는 전혀 없는 상태에서 식칼을 구입하여 준 경우 甲도 乙과 동일하게 강도예비죄의 죄책을 지는 것으로 평가할 수 있는지 여부 2. 학설 - [① 긍정설 : 타인예비도 법익침해의 실질적 위험성을 지니고 있고, ...의 죄를 범할 목적에는 누가 실행행위를 하는가는 불문] -> 생략, 문제점 다음 바로 부정설의 논거를 들며 타인 예비 부정 후 예비죄의 방조를 논하자 2. 학설 - ② 부정설 : 이를 긍정하게 되면 정범의 발전단계에 따라 타인예비행위자가 예비의 정범이 되기도 하고 실행의 착수 이후에는 공범이 되기도 하는 논리적 모순 발생, 타인예비는 예비의 정범에 포함X -> 예비의 방조가 될 뿐. 3. 검토 - 부정설

1. 문제점 - 2인 이상의 자가 공동하여 기본범죄를 실현하고자 하였으나 행위가 가벌적 예비행위에 그친 경우 예비죄의 공동정범을 인정할 것인가? 2. 학설 - ① 음모죄설 ②예비죄의 공동정범설 3. 판례 - 정범이 실행의 착수의 단계에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다 -> 긍정 4. 검토 - 범죄실행의 준비행위는 얼마든지 공동정범의 형태로 가능한 것은 당연하므로 예비의 실행행위성을 인정하는 한 인정가능

1. 문제점 - 결과발생이 처음부터 불가능할 때 행위자가 이를 모르고 결과방지를 위하여 진지한 노력을 한 경우에 중지미수의 규정을 적용할 수 있을지 문제 -> 형의 불균형 시정을 위하여 2. 학설 - ① 소극설 : 결과의 발생은 처음부터 불가능하였으며 행위자의 방지행위에 의하여 결과가 발생하지 않은 것이 아니다 2. 학설 - ② 적극설 : 이를 부정한다면 형의 불균형이 초래되므로 중지미수규정의 적용을 인정하여야 3. 검토 - 형의 불균형 시정이 필요하므로 적극설이 타당. 다만 행위자가 결과발생이 불가능하다는 것을 모르고 결과방지를 위하여 진지한 노력을 하였을 것을 요한다.

1. 문제점 - 대상 or 수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능한 경우, ‘위험성’이 인정된다면 불능미수로 처벌되는바, ‘위험성’ 판단기준 문제 2. 학설 - ① 구객관설 : 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우(절대적 불능)에는 위험성 X, but, 결과발생이 일반적으로는 가능하나 구체적으로 특수한 경우에만 불가능한 경우(상대적 불능)에는 위험성 O 2. 학설 - ② 구체적 위험설 : 위험성판단은 행위 당시에 행위자가 인식하고 있었던 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정에 기초를 두고, 위험성판단의 기준이 되는 통찰력 있는 제3자인 일반인이 경험법칙에 의거한 사후판단을 하여 구체적 위험성이 있으면 불능미수가 된다. 2. 학설 - ③ 추상적 위험설 : 행위 당시에 행위자가 주관적으로 인식한 사정을 기초..

1. 문제점 - 실행에 착수한 후에 중지한 경우에는 형의 필요적 감면사유에 해당됨에 비하여 실행을 개시하기 전에 예비행위를 중지한 경우에는 예비죄로 처벌되는바 이러한 처벌의 불균형을 시정하기 위하여 예비행위의 중지자에게도 중지미수의 특례조항을 유추적용 할 수 있는지 여부 2. 학설 - ① 제한적 유추적용설 : 예비의 형이 중지미수의 형보다 중한 경우에 중지미수 규정 유추적용 -> 형 면제는 언제나 중지미수 규정 유추적용, 형의 감경의 경우에는 기수범의 중지미수 형과 예비의 형을 비교 2. 학설 - ② 전면적 유추적용설 : 예비의 중지는 언제나 형을 감면, 형의 필요적 감면의 대상형도 예비죄의 법정형으로 3. 판례 - 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착..

1. 학설 - ① 객관설 : 외부적 사정, 내부적 동기으로 구분 -> 양자 구별 모호 1. 학설 - ② 주관설 : 후회 동정 기타 윤리적 동기와 나머지 -> 윤리성 자의성 혼동 1. 학설 - ③ 절충설 : 사회의 일반적인 통념상 보통 외부적 장애와 외부적 장애가 없음에도 자율적으로 중지한 경우 2. 판례 - ① 메스암페타민 제조미수사건에서 ‘자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 봄이 일반이다’ 2. 판례 - ② 용돈사건에서 ‘불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 끈 것이라면 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼수 없다’ 3. 검토 - 절충설은 주관설과 객관설을 혼합하여 범행당시의 객관적 사정과 행위자의 내부적 원인을 종합하여 자의성의..

1. 문제점 -착수미수 (실행행위 종료 X -> 실행행위 중지하면 족함) vs 실행미수 (실행행위 종료 O, 결과발생 방지해야) 2. 학설 - ① 주관설 : 중지시의 행위자의 의사를 기준으로 결과발생을 위하여 보충적인 행위가 필요하다고 여기면 착수미수, 지금까지의 개별행위로도 결과발생이 가능하다고 믿었기 때문에 중지한 경우에는 실행미수 2. 학설 - ② 절충설 - 죄수론에 따라 결과발생 없이 끝난 행위와 이후의 계속된 행위가 단일행위를 구성하면 착수미수, 계속된 행위가 이전의 행위에 대해 새로운 범행이라고 볼 수 있는 경우에는 실행미수 3. 검토 - 실행의 착수 자체가 이미 절충설의 입장을 취하고 있으므로 실행행위의 종료시기에 관해서도 행위자의 의사와 행위 당시의 객관적 사정을 종합하여 판단하는 절충설이..

소매치기 甲녀는 범죄가 발각되어 피해자 A의 추격을 받게 되자 사정을 모르는 乙에게 치한을 막아달라고 부탁하여 乙은 A를 밀어서 넘어뜨려 전치 2주의 상해를 입혔다. 乙의 착오에 과실이 있고, 상해의 고의가 있다고 전제할 때 甲과 乙에 대한 죄책 1. 乙의 죄책 정범인 乙은 엄격책임설, 제한고의설에 의하면 고의범인 상해죄로 처벌되지만 그 밖의 다른 학설에 의하면 乙은 과실범인 과실치상죄로 처벌된다. 2. 甲의 죄책 甲에게 A에 대한 상해의 고의가 있고 착오에 빠진자에 대해 의사지배도 인정되는 경우 ① 엄격책임설, 제한고의설 : 乙은 상해죄 -> 정범우위의 원칙에 따라 甲의 강도상해죄 간접정범 성부 검토(정범배후의 정범이론) -> 형법 34조 1항과 배치 -> 甲은 상해죄 교사범 ② 엄격고의설, 구성요건착..