실패하고 의료법칙도 준수하지 아니한 수술이 문제 - 피해자의 동의가 있는 경우

1. 문제점 - 甲은 의사로서 피해자의 수술동의를 받고 치료행위를 한 것이므로 이에 대하여 상해죄의 위법성이 조각될 수도 있는 바 치료행위의 정당화의 근거 및 요건을 살펴보아야 한다.

 

2. 학설 - 의사의 치료행위에 있어서는 환자가 자신의 신체에 대하여 ‘자기결정권’을 행사하는 것이 관건이 되므로 환자의 승낙에 의한 치료행위는 피해자의 승낙에 의해, 승낙이 없는 경우에는 추정적 승낙에 의해 위법성이 조각된다. 다만 의사가 환자에게 수술에 관한 충분한 설명의무를 다함으로써 자기결정권에 기한 환자으 l동의를 얻었을 때에만 피해자의 승낙이 인정되고, 의사의 불충분한 설명에 기하여 동의가 있을 때에는 피해자의 승낙이 부정된다(피해자의 승낙에 의한 위법성조각설).

 

3. 판례 - 위 자궁적출사건 참조

 

4. 검토 - 의사의 치료행위에 있어서는 환자의 승낙의 유효성은 환자의 진정한 동의에 기초해서만 이루어질 수 있는 것이므로 피해자의 승낙을 기초로 하여 상해죄의 위법성이 조각될 수 있다. 이에 의하면 환자 A는 甲의 불충분한 설명에 기하여 수술에 동의 한 것에 불과하므로 甲의 수술행위는 상해죄의 위법성이 조각되지 않는다.