반복된 침해 및 위난의 경우 정당방위 or 긴급피난 성립여부

1. 정당방위(제21조) 성립여부

(1) 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제

(2) 학설 - ① 긍정설 : 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능.

(2) 학설 - ② 부정설 : 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다.

(3) 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건)

(4) 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해의 반복성이 인정되더라도 그 때문에 법익에 대한 침해가 긴박한 상태에 있는 것은 X(부정설)

2. 긴급피난(제22조) 성립 여부

(1) 위난의 현재성 인정 여부 : 긍 (위난의 현재성이 침해의 현재성보다 넓음) vs 부 -> 검토 : 긍정설

(2) 상당성 인정 여부 (보충성, 필요성, 균형성(이익교량의 관점)) 판단