원인에 있어서 자유로운 행위

사례풀이 방법 -> ① 먼저 의의 목차를 잡고 甲을 행위를 적시하면서 이는 10조 3항에 해당함을 포섭 ② 유형(고의 or 과실 원자행)을 목차로 잡고 이에 해당하는지 적시 -> 과실원자행일 경우 : 과실범 처벌이 문제되는 경우이므로 고의불법이 인정된다 하더라도 과실범처벌이 문제되고 과실상해에 대해서는 과실불법이 인정되므로 甲③을 과실범으로 처벌하는 데 별 별다른 문제가 발생하지 않는다. ④ 사안의 검토

1. 의의

원인에 있어서 자유로운 행위란 행위자가 고의 또는 과실로 자신을 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠뜨리고 그러한 상태에서 구성요건적 결과를 실현한 경우를 말한다. -> 10조 3항 처벌

2. 가벌성의 근거

(1) 문제점 - 원인에있어자유로운행위의경우에는법익침해행위시에책임능력이없거나미약한 경우이므로 가벌성의 근거와 관련하여 문제점이 생겨나게 된다.

(2) 구성요건모델 - 자신을 도구로 이용한 점에서 타인을 도구로 이용하는 간접정범과 이론구성을 같이 하므로 간접정범의 실행행위가 이용행위에 있는 것처럼 원인설정행위 자체를 실행행위로 보고 여기에서 가벌성의 근거를 찾는 견해

(3) 예외모델 - 행위자는 책임능력이 있었던 원인설정행위시에 고의 또는 과실로 자신을 심신장애상태에 빠뜨렸고 이 상태에서 실행행위가 있으므로 원인설정행위와 심신장애상태하의 실행행위는 불가분의 관련을 가지게 되어 가벌성이 인정된다는 견해

(4) 검토 - 원인설정행위를 실행행위로 보게 되면 실행행위와 예비행위의 구별 없어져 가벌성 범위 확장 위험, 구성요건의 정형성을 중시하는 죄형법정주의의 보장적 기능 침해

3. 실행의 착수시기(고의 원자행)

(1) 원인설정행위시설 - 원인행위시에 실행의 착수

(2) 실행행위시설 - 실행의 착수는 구성요건의 정형을 떠나서 논증할 수 없으므로 책임능력결함상태에서 구성요건에 해당하는 행위를 한 때에 실행의 착수

(3) 검토 - 원인설정행위시설을 취하면 가벌성이 지나치게 확장될 우려, 실행의 착수시기는 구성요건의 정형을 떠나서 논증하기 어려움.

4. 착오의 문제

(1) 원인설정행위시설 - 실행의 착수이후에 착오가 발생하였으며(객착, 방착 모두) 심신장애상태 하에서 고의의 구성요소인 인식과 의사의 능력이 완전히 또는 현저히 저하된 상태에서 착오가 일어났으므로 전체적으로 방법의 착오로 본다

(2) 실행행위시설 - 객착은 이미 실행의 착수 이전에 발생한 동기의 착오에 불과하므로 객체의 착오가 된다. 방착은 실행행위를 개시한 이후에 발생한 것이므로 역시 방착이 된다.

(3) 검토 - ① 실행행위시를 기준으로 고의를 판단하여야 한다는 원칙상 사안은 실행행위 시에 행위자가 의도했던 객체에 결과가 발생한 경우이므로 행위자의 착오는 고의의 성립에는 아무런 영향이 없는 동기의 착오에 불과하고 ② 범죄체계론상 행위자의 심신장애상태라는 책임의 문제를 구성요건해당성의 단계에서 고려할 필요는 없으므로 결국 甲의 착오는 객착이다(설문은 객체의 착오였음) -> 답안 작성시 구성요건 해당성에서 적시하고 (1)(2) 학설 적시 말고 (3) 검토부분을 쓰자 -> 책임단계에서는 행위자의 행위가 원자행임을 밝히고 10조 3항을 적시 후 고의원자행 과실원자행 구별 후 처벌된다는 식으로

5. 제10조 제3항의 ‘예견’의 의미 - X

(1) 문제점 - 제10조 제3항은 ‘위험을 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항 의 규정을 적용하지 아니한다’라고 되어 있는바 이때 ‘예견’의 의미를 두고 논의가 있다.

(2) 학설 - ① 고의한정설 : 예견이라는 개념에는 고의만이 포함되고 과실까지 포함시키는 것은 피고인에게 불리한 유추해석이라는 견해

(2) 학설 - ② 예견가능성 포함설 : 예견은 고의뿐만 아니라 예견가능성까지도 포함되는 개념

(3) 판례 - 음주운전 뺑소니사건에서 ‘10조 3항은 고의에 의한 원자행만이 아니라 과실에 의한 원자행도 포함하는 것으로’

(4) 검토 - 원자행은 연혁적으로도 과실로 심신장애를 야기한 경우를 중심으로 발전된 것이기 때문에 형법의 규정 여하에 불구하고 과실에 의한 원자행도 포함하는 것으로 이해하는 예견가능성 포함설이 타당.

6. 제10조 제3항의 ‘자의로’의 의미 - X

(1) 문제점 - 책임능력 결함상태의 야기를 과실로 한 경우도 제10조 3항의 자의로에 포함되는지의 해석이 문제된다.

(2) 학설 - ① 고의한정설 : 자의로의 의미는 고의라는 의미에 한정되므로 고의로 심신장애상태를 야기하여 고의 또는 과실범의 구성요건을 실현한 경우만이 10조 3항의 포섭대상

(2) 학설 - ② 과실포함설 : 자의로라는 문언도 고의로라는 뜻이 아니라 자유로이 또는 스스로라는 정도의 의미로 해석하여 10조 3항에 과실에 의한 원자행을 포함하는 것으로 해석

(3) 검토 - 자의로라는 말은 행위자가 책임능력 있는 상태 하에서 스스로라는 뜻으로 심신장애 상태는 고의 또는 과실 어느 쪽에 의해서도 야기될 수 있으므로 과실포함설이 타당.