불능미수에서의 위험성 판단기준

1. 문제점 - 대상 or 수단의 착오로 인하여 결과발생이 불가능한 경우, ‘위험성’이 인정된다면 불능미수로 처벌되는바, ‘위험성’ 판단기준 문제

 

2. 학설 - ① 구객관설 : 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우(절대적 불능)에는 위험성 X, but, 결과발생이 일반적으로는 가능하나 구체적으로 특수한 경우에만 불가능한 경우(상대적 불능)에는 위험성 O

2. 학설 - ② 구체적 위험설 : 위험성판단은 행위 당시에 행위자가 인식하고 있었던 사정과 일반인이 인식할 수 있었던 사정에 기초를 두고, 위험성판단의 기준이 되는 통찰력 있는 제3자인 일반인이 경험법칙에 의거한 사후판단을 하여 구체적 위험성이 있으면 불능미수가 된다.

2. 학설 - ③ 추상적 위험설 : 행위 당시에 행위자가 주관적으로 인식한 사정을 기초로 하여, 일반인의 입장에서 객관적으로 판단하여 추상적 위험 또는 법질서에 대한 위험이 있으면 불능미수가 된다.

 

3. 판례 - ① 소송비용 소송사기 사건에서 ‘불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다’ -> 추상적 위험설의 입장

3. 판례 - ② 히로뽕 완제품 제조 미수사건에서 ‘불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다’ -> 구객관설의 입장 (병용하는 듯)

 

4. 검토 - 우리 형법의 미수범체계는 객관주의를 기본으로 하고 주관주의를 가미하는 형식으로 되어 있다는 점에서 주관적 요소와 객관적 요소를 모두 고려하면서도 가벌성의 범위를 좁히고 있는 구체적 위험설이 타당하다.