로벗킴의 법률산책

1. 문제점 - 위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우, 모해의 목적을 (부진정)신분으로 볼 수 있는지 여부 / 만약 신분으로 보게 된다면 신분자가 비신분자의 범죄의 가공한 경우로서 제33조 단서의 적용여부 문제 2. 모해의 ‘목적’이 부진정신분인지 여부 (1) 학설 - ① 부정설 : 목적은 누구에게나 존재할 수 있는 행위관련적 표지로서 신분이 될 수 없다. (1) 학설 - ② 긍정설 : 목적과 같은 주관적 불법요소도 제33조의 신분개념에 포함된다. (2) 판례 - 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 모해할 목적을 가지고 있었는가에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로 이는 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우..

1. 33조 본문과 단서의 성격 (1) 원칙 1) 본문 - 공범의 종속성과 신분(불법)의 연대적 작용을 규정하고 있다. 2) 단서 - 공범의 독립성과 신분의 개별적 작용을 규정하고 있다. (2) 학설 - ① 공범종속성설 : 신분(불법)의 연대적 작용을 규정한 33조 본문이 당연규정이고, 33조 단서는 예외규정이다. (2) 학설 - ② 공범독립성설 : 신분의 개별성(책임의 개별화)을 규정한 형법 33조 단서가 당연규정이고, 제33조 본문은 예외규정이다. (3) 판례 - “종범의 범죄는 정범의 범죄에 종속되어 성립하는 것이므로 사기방조죄는 정범인 본범의 사기의 증명이 없으면 사기방조죄는 성립할 수 없다”고 판시하여 공범종속성설이 입장을 취하고 있다. (4) 검토 - 공범의 종속성을 인정하더라도 제한적 종속형..

1. 방조의 착오 중 양적 착오의 문제 (ex. 강도를 방조했으나 정범이 절도에 그친 경우) 방조자의 인식과 정범의 실행 간에 착오가 있고 양자의 구성요건을 달리한 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되는 것이나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도 내에서는 방조자의 죄책을 인정하여야 할 것이다(판). 2. 방조의 착오 중 질적 착오의 문제 (ex. 강도를 방조했으나 정범이 강간을 한 경우) 질적 초과의 경우 방조의 고의를 넘어서는 것으로서 강간행위를 방조한 것 X -> 강간죄의 방조범 죄책 X

1. 교사내용 미달한 경우 ① 원칙 : 공범종속성에 따라 정범의 실행범위 내에서만 책임(특수절도 교사->단순절도 : 단순절도 ② 예외 : 교사한 범죄의 예비 음모를 벌하는 경우 31조 2항에 따라 예비음모와 정범이 실행한 범죄 상경 ex) 강도교사 -> 절도실행 : 절도교사죄와 강도예비 음모죄의 상경 -> 강도예비음모로 처벌 2. 교사내용초과한 경우 ① 질적초과 : 상해교사 -> 절도실행 -> 불가벌, but 강도교사 -> 강간실행 : 강도예비음모 ② 양적초과 : 원칙->교사한부분만(절도->강도실행:절도교사,결과적가중범에서예견가능 -> 결과적 가중범성립 3. 판례 병신을 만들라 사건에서 ‘ 교사자가 피교사자에 대하여 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 시행한 경우에, 일반적으로 ..

1. 문제점 - 甲은 乙에게 丙을 상해하도록 교사하였는데 乙은 丁을 丙으로 착각하고 丁을 상해하였다. 이는 교사의 착오의 문제로 여기서 피교사자의 객체의 착오가 교사자에게도 객체의 착오가 될 것인가 아니면 방법의 착오가 될 것인가가 문제 2. 학설 - ① 객체의 착오설 : 정범의 객체의 착오 방법의 착오는 공범종속이론에 따라 교사자에게도 그대로 객체의 착오 방법의 착오가 될 뿐이라는 견해에 의하면 丙에 대한 상해의 고의가 丁에 대한 상해의 고의로 전용 2. 학설 - ② 방법의 착오설 ; 교사자의 입장에서는 정범의 객체의 착오는 행위의 수단 방법이 잘못되어 의도하지 않았던 객체에 대하여 결과가 발생한 방법의 착오와 그 구조가 동일하기 때문에 방법의 착오가 될 뿐이라는 견해에 의하면 丙에 대한 상해의 고의는..

1. 문제점 A가 乙에게 성병을 감염시킨 행위는 객관적으로 乙의 신체의 건강상태를 불량하게 변경시키고 생활기능에 장애를 초래하는 상해가 된다. 그런데 甲은 A가 성병에 감염된 사실을 알고는 A가 乙과 동침할 수 있는 기회를 만들어주어 乙에게 성병을 감염시켰는바, A는 甲의 숨겨진 의도를 전혀 간파하지 못하였다는 점에서 甲의 공범가담형태가 문제된다. 2. 간접정범의 성부 A는 甲이 자신을 이용하여 乙을 상해할 의도를 간파하지 못한 점은 있으나 A는 스스로 자신의 상해범행을 주도하여 지배한 것이므로 甲이 A가 범행을 수행할 수 있는 상황을 조성해 주었다는 사실만으로는 甲이 A에 대하여 의사지배를 하였다고 볼 수는 없다. 3. 교사범의 성부 교사는 교사자의 교사행위가 피교사자의 범행결의를 야기하는 것이므로 당..

교사범이 공모관계로부터의 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, 이때 교사범이 피교사자에게 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 이에 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나 또는 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등 제반 사정에 비추어 객관적 실질적으로 보아 교사범에게 교사의 고의가 계속 존재한닥 보기 어렵고 당초의 교사행위에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가할 수 있다면.... 교사자는 31조 2항에 의한 죄책을 부담함은 별론으로하고 31..

1. 적용대상(판례) - 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치 않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이다. 2. 적용범위 - 상해치사죄와 폭행치사죄에 상해죄의 동시범 특례가 적용되는지 여부(상해죄, 폭행치상죄 0, 강간치상,치사x) (1) 학설 - ① 적용긍정설 : 상해의 결과가 발생한 이상 긍정 ② 적용부정설 : 유추해석금지원칙에 반한다 (2) 판례 - ‘동시범의 특례를 규정한 제236조는 상해치사죄에도 적용된다.’ (3) 검토 - 263조는 상해결과를 발생케 한 경우라 하였으므로 이것을 상해가 아닌 폭행치사죄, 상해치사죄의 경우에까지 확대적용하는 것은 피고인에게 불리한 유추적용이므로 죄형법정주의에 위배된다. 부정설이 ..

1. 문제점 - 공모관계 이탈이 문제 - 이는 원자행의 실행의 착수시기와 관련 2. 원자행의 실행의 착수시기 ① 원인행위설정시설 : 간접정범이론 원용, 원인설정행위시에 실행의 착수가 있다. ② 실행행위시설 : 실행의 착수는 구성요건의 정형을 떠나서 논증할 수 없다. 3. 공모관계 이탈 중 실행의 착수전 이탈인지 여부 (1) 판례 - 위 판례 참조 (2) 검토 - X 4. 공모공동정범 인정여부

1. 공모관계로부터의 이탈 중 실행의 착수 전 이탈인지 여부 (1) 乙은 甲, 丙과 함께 특수절도와 업무상 배임을 공모하였으나 양심의 가책을 느껴 더 이상의 가담행위를 포기하고 현장에 나타나지 않았는바. 이 경우에도 공모관계로 부터의 이탈 중 실행의 착수 전 이탈이 인정되는가가 문제된다. (2) 판례는 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다는 입장이다. (3) 생각건대, 乙은 甲의 계획에 적극 찬동하면서 자신이 해야 할 역할을 분담하는 등 구체적인 범행계획을 세운 바 있고, 또한 乙은 개발실 책임자로서 개발실 금고의 비밀번호를 甲등의 휴대폰에..