예비죄의 공범

 

 

1. 문제점 - 범죄의 예비단계에서 기수의 고의를 가지고 정범의 범죄실현을 목표로 방조를 하였으나, 정범이 실행의 착수로 나가지 못하고 예비단계에 그친 경우, 예비의 방조로 처벌 할 수 있는지 여부

2. 학설 - ① 공범독립성설 : 공범의 방조행위 자체에 독자적인 불법을 인정하기 때문에 정범의 실행행위로부터 독립하여 정범이 실행행위로 나가지 않았라도 예비죄의 방조행위를 방조의 미수로 처벌 - 강도방조죄의 미수

2. 학설 - ② 공범종속성설 : 예비죄의 방조행위에 대한 처벌규정이 없고, 예비죄는 무정형한 것이므로 처벌범위가 지나치게 확장

3. 판례 - 형법 제32조 제1항의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 타인의 범죄란 정범이 실행에 착수한 경우를 말하므로, 예비의 단계에 그친 경우는 이에 가공하여 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수는 없다.

4. 검토 - 공범이론체계에 관하여 학설과 판례가 공범종속이론을 근간으로 삼고 있는 한 종범이 성립하기 위해서는 정범이 실행에 착수할 것을 요하며, 정범이 실행에 착수하지 않은 예비의 경우에는 구성요건적 불법이 실현되었다고 할 수 없으므로 종범이 성립할 실행행위가 있다고 할 수 없다.