로벗킴의 법률산책

1. 학설 - ① 객관설 : 외부적 사정, 내부적 동기으로 구분 -> 양자 구별 모호 1. 학설 - ② 주관설 : 후회 동정 기타 윤리적 동기와 나머지 -> 윤리성 자의성 혼동 1. 학설 - ③ 절충설 : 사회의 일반적인 통념상 보통 외부적 장애와 외부적 장애가 없음에도 자율적으로 중지한 경우 2. 판례 - ① 메스암페타민 제조미수사건에서 ‘자의에 의한 중지중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 봄이 일반이다’ 2. 판례 - ② 용돈사건에서 ‘불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 끈 것이라면 이를 자의에 의한 중지미수라고는 볼수 없다’ 3. 검토 - 절충설은 주관설과 객관설을 혼합하여 범행당시의 객관적 사정과 행위자의 내부적 원인을 종합하여 자의성의..

1. 문제점 -착수미수 (실행행위 종료 X -> 실행행위 중지하면 족함) vs 실행미수 (실행행위 종료 O, 결과발생 방지해야) 2. 학설 - ① 주관설 : 중지시의 행위자의 의사를 기준으로 결과발생을 위하여 보충적인 행위가 필요하다고 여기면 착수미수, 지금까지의 개별행위로도 결과발생이 가능하다고 믿었기 때문에 중지한 경우에는 실행미수 2. 학설 - ② 절충설 - 죄수론에 따라 결과발생 없이 끝난 행위와 이후의 계속된 행위가 단일행위를 구성하면 착수미수, 계속된 행위가 이전의 행위에 대해 새로운 범행이라고 볼 수 있는 경우에는 실행미수 3. 검토 - 실행의 착수 자체가 이미 절충설의 입장을 취하고 있으므로 실행행위의 종료시기에 관해서도 행위자의 의사와 행위 당시의 객관적 사정을 종합하여 판단하는 절충설이..

소매치기 甲녀는 범죄가 발각되어 피해자 A의 추격을 받게 되자 사정을 모르는 乙에게 치한을 막아달라고 부탁하여 乙은 A를 밀어서 넘어뜨려 전치 2주의 상해를 입혔다. 乙의 착오에 과실이 있고, 상해의 고의가 있다고 전제할 때 甲과 乙에 대한 죄책 1. 乙의 죄책 정범인 乙은 엄격책임설, 제한고의설에 의하면 고의범인 상해죄로 처벌되지만 그 밖의 다른 학설에 의하면 乙은 과실범인 과실치상죄로 처벌된다. 2. 甲의 죄책 甲에게 A에 대한 상해의 고의가 있고 착오에 빠진자에 대해 의사지배도 인정되는 경우 ① 엄격책임설, 제한고의설 : 乙은 상해죄 -> 정범우위의 원칙에 따라 甲의 강도상해죄 간접정범 성부 검토(정범배후의 정범이론) -> 형법 34조 1항과 배치 -> 甲은 상해죄 교사범 ② 엄격고의설, 구성요건착..

1. 문제점 -행위자가 위법성조각사유의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하여 위법성조각사유에 해당하는 행위를 하는 경우 2. 학설 (1) 엄격고의설 - 고의의 성립에 현실적인 위법성의 인식이 있어야 한다. -> 위법성인식 X : 고의 조각, 과실범 성부 (2) 제한고의설 - 고의의 성립에 위법성을 현실적으로 인식할 필요가 없고 위법성의 인식가능성(과실)만 있으면 족하다 -> 착오에 과실이 있으면 고의 성립, 과실이 없는 경우 고의는 물론 과실도 조각 (3) 엄격책임설 - 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 의하여 부정되는 것은 구성요건적 고의가 아니라 위법성의 인식뿐이므로 이를 금지착오로 취급하여 형법 제16조를 적용한다(고의불법 0 -> 책임조각 여부만 문제) (4) 구성요건..

1. 학설 - ① 엄격고의설 ② 제한고의설 ③ 책임설 2. 판례 - 향토예비군설치법위반 서건에서 ‘피고인이 재차 동일 주소에 대원신고를 아니하였음이 향토예비군설치법에 말한 정당한 사유가 있다고 오인한데서 나온 행위였다면 이는 법률착오가 범의를 조각하는 경우이다’라 하여 제한 고의설을 취한 적이 있다. 3. 검토 - 위법성인식은 고의의 구성요소가 아니라 고의와는 분리된 책임요소이므로 법률의 착오는 고의를 조각하는 것이 아니고 그 불인식에 정당한 이유가 있는 때에만 책임을 조각하는 책임설이 타당하다. 이에 따르면 착오에 16조의 정당한 이유가 인정되는가에 따라 책임조각 여부가 문제, 평균적 일반인의 지적 인식능력을 기준으로 판단하여야.

1. 문제점 - ① 원자행 실착시기 ② 방화를 중도포기한 것이 자의성 인정되는지 2. 실행의 착수시기와 자의성 인정여부 - (1) (2) 모두 견해 대립만 적시 (1) 실행의 착수시기 (2) 자의성 인정여부 3. 甲을 가장 가볍게 처벌할 수 있는 경우 (1) 실착 여부 및 자의성의 인정여부 조합 실행행위시설 + 절충설(자의성) -> 예비의 중지인정여부 (2) 예비의 중지의 인정여부 4. 甲을 가장 무겁게 처벌하는 경우 원인행위시설 + 주관설 -> 현주건조물방화죄 및 살인죄 장애미수

사례풀이 방법 -> ① 먼저 의의 목차를 잡고 甲을 행위를 적시하면서 이는 10조 3항에 해당함을 포섭 ② 유형(고의 or 과실 원자행)을 목차로 잡고 이에 해당하는지 적시 -> 과실원자행일 경우 : 과실범 처벌이 문제되는 경우이므로 고의불법이 인정된다 하더라도 과실범처벌이 문제되고 과실상해에 대해서는 과실불법이 인정되므로 甲③을 과실범으로 처벌하는 데 별 별다른 문제가 발생하지 않는다. ④ 사안의 검토 1. 의의 원인에 있어서 자유로운 행위란 행위자가 고의 또는 과실로 자신을 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠뜨리고 그러한 상태에서 구성요건적 결과를 실현한 경우를 말한다. -> 10조 3항 처벌 2. 가벌성의 근거 (1) 문제점 - 원인에있어자유로운행위의경우에는법익침해행위시에책임능력이없거나미약한 경우이..

육체적으로 저항이 불가능하게 하는 절대적 폭력의 포함여부가 문제되는바 ① 절대적 폭력 포삼설과 ② 절대적 폭력에 의하여 강제된 행위는 형법상의 행위라 할 수 없다는 점에서 심리적 강제적인 강제적 폭력에 한정한다는 견해가 대립한다. ③ 판례는 형법 12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다고 하여 강제적 폭력에 한정하고 있다.

1. 문제점 - 甲은 의사로서 피해자의 수술동의를 받고 치료행위를 한 것이므로 이에 대하여 상해죄의 위법성이 조각될 수도 있는 바 치료행위의 정당화의 근거 및 요건을 살펴보아야 한다. 2. 학설 - 의사의 치료행위에 있어서는 환자가 자신의 신체에 대하여 ‘자기결정권’을 행사하는 것이 관건이 되므로 환자의 승낙에 의한 치료행위는 피해자의 승낙에 의해, 승낙이 없는 경우에는 추정적 승낙에 의해 위법성이 조각된다. 다만 의사가 환자에게 수술에 관한 충분한 설명의무를 다함으로써 자기결정권에 기한 환자으 l동의를 얻었을 때에만 피해자의 승낙이 인정되고, 의사의 불충분한 설명에 기하여 동의가 있을 때에는 피해자의 승낙이 부정된다(피해자의 승낙에 의한 위법성조각설). 3. 판례 - 위 자궁적출사건 참조 4. 검토 -..

1, 학설 - ① 구성요건해당성배제설 : 성공한 치료행위는 상해라고 볼 수 없고 실패한 치료행위는 상해는 인정되지만 고의가 없다 1, 학설 - ② 정당행위설 : 의사의 치료행위는 상해죄의 구성요건에 해당하나 업무로 인한 정당행위로 위법성 조각 1, 학설 - ② 위법성 조각설 ③ 피해자승낙 or 추정적 승낙 : 승낙 0 -> 피해자의 승낙, 승낙 X -> 추정적 승낙 2. 판례 - 자궁적출사건에서 “피고인이 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명 받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다”고 판시하여 피해자 승낙의 문제로 취급 3. 검토 - ①설은 수술행..