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법률연구 506

상관의 위법한 명령에 의한 행위의 문제

1. 상관의 적법한 명령 : 정당행위(제20조)로 위법성 조각 O ․요건 : ① 공무원의 직무범위 내, ② 그 근거인 법령에 규정된 요건을 갖추어야, ③ 법정된 형식을 준수해야 2. 상관의 위법한 명령의 경우 (1) 구속력 없는 위법명령의 경우 1) 형법상 범죄행위를 지시 or 인간의 존엄성을 침해하는 명령 2) 이에 복종한 행위 : 위법성 조각 X ① 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다. ② 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대..

법률연구/형사 2021.04.24

잡귀방출 폭행사망사건

① 甲등은 폭행치사죄로 기소 -> ② 안수기도를 부탁한 것이 피해자의 승낙에 의하여 위법성을 조각할 것인가와 관련하여 사망에 이를 수 있는 폭행을 피해자가 승낙했을 리는 만무. 따라서 피해자가 한 승낙이 사회상규에 반하는 것으로 피해자의 승낙으로서의 효력을 가질 수 있는가를 검토해야 -> 사회상규에 반하는 피해자의 승낙으로서 효력이 부정 -> ③ 甲외 7인이 폭행치사죄의 공동정범이 되는가와 관련하여 공동정범의 성립요건과 더불어 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하는 판례의 입장과 이를 부정하는 통설의 입장을 살펴보아야 한다. 판례에 의하면 사안은 원인관계의 규명이 있는 경우이므로 폭행치사죄의 공동정범이 성립 -> ④ 결과적 가중범의 공동정범의 성립을 부정하는 견해에 의하면 결과저 가중범의 성립은 부정되다. ..

법률연구/형사 2021.04.23

반복된 침해 및 위난의 경우 정당방위 or 긴급피난 성립여부

1. 정당방위(제21조) 성립여부 (1) 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제 (2) 학설 - ① 긍정설 : 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능. (2) 학설 - ② 부정설 : 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다. (3) 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건) (4) 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해..

법률연구/형사 2021.04.22

계속적 침해에 대하여 침해의 현재성이 인정되는지 여부

1. 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제 2. 학설 - ① 긍정설(판례) - 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능. 2. 학설 - ② 부정설 - 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다. 3. 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건) 4. 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해의 반복성이 인정되더라도 그 때문에 ..

법률연구/형사 2021.04.21

정당방위의 침해의 현재성과 긴급피난의 위난의 현재성의 구별 여부

① 구별긍정설은 정당방위에서 침해의 현재성은 직접 임박한 것 또는 방금 시작된 것을 의미하는 점에서 법익침해가 근접한 상태인 긴급피난의 위난의 현재성과 구별되어 후자가 전자의 범위보다 넓다고 한다. ② 구별부정설은 정당방위에서의 침해는 위법한 공격을 의미함에 대하여 긴급피난에서의 위난은 적법한 공격을 의미하는 뜻으로 침해와 위난의 범위를 구별할 수 없다고 한다. ③ 긴급피난의 현재의 위난은 정당방위에 있어서 현재의 부당한 침해를 포함하는 개념이므로 구별긍정설이 타당하다

법률연구/형사 2021.04.19

사채업자 乙로부터 도박 빛을 진 甲이 乙의 저항할 수 없는 협박으로 인하여 회사의 영업비밀을 넘긴 경우

1. 업무상 배임죄(법 356조) 성부 (1) 구성요건해당성 - 0 (2) 위법성 - ① 정방방위 ② 긴급피난 1) 정당방위 - 정당방위에 있어서 방위행위는 공격자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있는 바 甲은 위법한 침해를 하고 있는 乙에 대하여 방위행위를 하고 있는 것이 아니므로 X 2) 긴급피난 - 甲에게는 현재의 위난과 긴급피난의사가 인정된다. 그러나 긴급피난에 있어 상당성 이유와 관련하여 甲이 자신의 생명을 구하기 위하여 자신이 근무하는 회사의 영업비밀을 외부로 반출한 행위는 그 자체로 사회상규에 비추어 적합하다 할 수 없으므로 적합성의 원칙 충족 X (3) 책임 - 강요된 행위로 책임 조각

법률연구/형사 2021.04.18

오상과잉방위

1. 문제점 - 행위자가 정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이것이 존재한다고 오인하여 방위행위를 하였는데 그 방위행위가 상당성을 초과한 경우의 문제 2. 학설 - ① 오상방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 의하여 해결하자는 견해, ② 오상방위로 취급하되 엄격책임설에 의하여 처리해야 한다는 견해, ③ 고의적 공격성향적 오상방위의 행위자는 오상방위나 과잉방위를 원용할 수 없으므로 고의범으로 처벌되고, 과실적 심약적 오상과잉방위의 행위자는 오상방위와 같이 취급하자는 견해 3. 검토 - 오상과잉방위를 오상방위로 보면서 제한적 책임설을 취하여 고의범의 성립가능성을 완전히 부정하는 1설은 형평의 관점에 반하며2설 역시 동일한 이유에서 타당하지 않다. 따라서 ③설이 타당

법률연구/형사 2021.04.17

우연방위

1. 문제점 - 긴급피난이 성립하려면 객관적 정당화상황의 존재뿐만 아니라 행위자에게 피난의사 즉 주관적 정당화요소가 있을 것을 요하는 바 사례에서 甲은 본의 아니게 가스중독이라는 현재의 위난에 처한 乙을 구해주었으나 주관적 정당화요소로서 피난의사를 결한 바 이 경우 甲의 죄책이 문제된다. 2. 학설 - ① 기수범설 : 행위반가치만이 불법의 실질이라는 주관적 일원적 인적 불법론에 따를 경우 행위반가치만으로 고의불법이 인정되므로 기수범 성립 2. 학설 - ② 불능미수범설 : 이원적 인적 불법론에 따를 경우 행위반가치만 남고 결과반가치는 탈락하기 때문에 불법구조상 미수와 유사하고 불법의 내용이 행위자의 의사에 중점이 있다는 점에서 불능미수를 유추 2. 학설 - ③ 무죄설 : 결과반가치 일원론의 입장에서 주관적..

법률연구/형사 2021.04.16

용변칸 강간미수사건

① 용변칸을 주거로 볼 수 있는가와 피해자가 문을 열어준 것이 양해에 해당하는가를 검토 -> 甲에게 주거침입죄가 인정되면 甲 의 행위는 성폭력특별법 3조 1항 주거침입강간미수에 해당 -> 주거침입죄 성립 ② 강간은 미수에 그쳤으나 피해자에게 상해를 입힌 행위가 강간치상죄(동법 8조 1항)를 구성하는지 여부 ③ 피해자를 용변칸에 밀어 넣고 밖으로 못나가게 한 행위에 대해서는 감금죄가 성립하는지 여부 ④ 주거침입강간미수와(특별법) 강간치상죄와의 죄수관계 -> 강간치상죄 1죄만 성립. 강간치상죄는 감금죄와 상상적 경합.

법률연구/형사 2021.04.15
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