로벗킴의 법률산책

① (야간에 흉기를 들고 사람의 주거에 침입하여 여자를 강간을 한 경우에는 폭처법(주거침입)과 강간죄가 성립하고 이 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.) -> 현행법상 성폭력특별법 3조 1항 주거침입강간죄로 가중처벌 ② 야간에 흉기를 들고 주거에 침입하여 강간을 하다가 상해를 입힌 경우에는 성폭력특별법 8조 1항의 강간치상죄에 의하여 가중처벌되고, 이때 주거침입죄는 이미 성폭력특별법 8조 1항의 불법에 포함되어 있기 때문에 주거침입죄는 강간치상죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 못한다. ③ 주거침입죄에 있어서 주거란 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함한다(판례).

동조에서 규정한 법 297조와 298조의 ‘예에 의한다’의 의미는 미성년자의제강간․강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형 뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고 이러한 해석이 명확성의 원칙에 반하거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다.

1. 학설 - ① 긍정설 : 혼인계약의 내용에 강요된 동침X ② 부정설 : 부부관계의 특성상 ③ 절충설 : 별거중 사실상 부부관계 X 2. 판례 - 형법(개정전) 제297조는 부녀를 강간한 자를 처벌한다고 규정하고 있는데, 형법이 강간죄의 객체로 규정하고 있는 ‘부녀’란 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리킨다. 이와 같이 형법은 법률상 처를 강간죄의 객체에서 제외하는 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 문언 해석상으로도 법률상 처가 강간죄의 객체에 포함된다고 새기는 것에 아무런 제한이 없다. 한편 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 형법은 강간죄를 규정한 제297조를 담고 있는 제2편 제32장의 제목을 ‘정조에 관한 죄’라고 정하고 있었는데, 1995. 12. 2..

강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있고, 실제로 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있는 것은 아니다.

1. 학설 - ① 체포 감금 약취 유인시설 : 본죄는 체포․감금죄와 강요죄 또는 약취․유인죄의 결합범이므로 강요의 의사를 가지고 체포․감금 또는 약취․유인 등의 행위를 개시한 때 실행의 착수가 있다. 1. 학설 - ② 강요행위개시설 : 본죄는 처음부터 강요의 고의로 체포․감금․약취․유인하는 것을 요하지 아니하므로 강요행위를 개시한 때에 실행의 착수가 있다. 2. 검토 - 체포․감금․약취․유인시를 시행의 착수시기로 보면 미수 성립범위가 너무 넓어지므로 강요행위개시설이 타당하다. 3. 기수시기 - 강요행위로 인하여 권리행사가 현실적으로 방해받거나 의무없는 일을 이행하게 된 상태가 야기된 때 기수가 된다.

① 타인에게 범죄를 강요한 경우에는 강요한 범죄의 교사범 또는 간접정범과 강요죄의 상상적 경합 ② 체포 감금죄, 약취 유인죄, 강간 or 강제추행죄가 성립하면 강요죄는 성립X(법조경합 중 특별관계) ③ 협박죄는 강요죄와 법조경합의 보충관계에 있으므로 강요죄가 성립하는 경우에는 협박죄 배제 ④ 폭력에 의하여 권리행사를 방해하고 이를 근거로 계속 갈취한 때에는 포괄하여 공갈죄일죄를 구성

1. 체포 후 감금 -> 체포는 감금에 흡수 감금1죄 2. 체포 감금의 수단인 폭행 협박과의 관계 -> 체포 감금에 흡수, but 수단X -> 별죄 3. 체포 감금 중의 가혹 행위로 사망의 결과 -> 체포 감금치사죄 4. 강도죄 강간죄와의 관계 (1) 강취행위, 강간행위의 일부가 된 경우 : 강도 or 강간죄에 흡수 (2) 강도, 강간의 수단이 된 경우 1) 학설 - ① 상상적 경합설 : 감금행위는 강간행위의 일부가 아닌 별개의 행위, 감금행위 자체가 강간의 수단인 폭행 협박행위를 이루고 있는 경우 행위의 단일성이 인정되어 양죄는 상경 1) 학설 - ② 실체적 경합설 : 감금행위는 강간죄와 보호법익이 달라 강간죄의 수단인 폭행 협박에 포함될 수 없다. 2) 판례- ① 조개트럭사건 : ‘강간죄의 성립에 언..

1. 문제점 - 협박을 하였으나 상대방이 현실적으로 공포심을 일으키지 않은 경우 협박죄의 기수를 인정할 것인가? 2. 판례 - ① 다수의견 : 협박죄가 성립하려면 ① 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으케게 하기에 충분한 것이어야 하지만, 상대방이 그에 의하여 현실적으로 공포심을 일으킬 것까지 요구하는 것은 아니며 ② 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식한 이상 상대방이 현실적으로 공포심을 일으켰는지 여부와 관계없이 그로써 구성요건은 충족되어 협박죄의 기수에 이르는 것으로 해석해야 하고 결국 협박죄는 위험범으로 보는 것이 타당하다. -> 도달X, 도달0 지각X, 해악의 의미를 인식X : 미수 2. 판례 - ② 반대의견 : 현행 형법의 협박죄는 침해범으로서 일반적으로 사람으로 하여금 공포심을 일..

공갈죄의 수단으로써의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 그 해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 공갈죄가 성립한다.

협박죄에서 협박이란 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하며, 그 고지되는 해악의 내용, 즉 침해하겠다는 법익의 종류나 법익의 향유 주체 등에는 아무런 제한이 없다. 따라서 피해자 본인이나 그 친족뿐만 아니라 그 밖의 ‘제3자’에 대한 법익 침해를 내용으로 하는 해악을 고지하는 것이라고 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 정도의 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다. 이 때 ‘제3자’에는 자연인뿐만 아니라 법인도 포함된다 할 것이다. 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 범죄로서 형법규정의 체계상 개인적 법익, 특히 사람의 자유에 대한 죄 중 하나로 구성되어 있는바, 위와 같은 ..