로벗킴의 법률산책

1. 문제점 - 甲은 의사로서 피해자의 수술동의를 받고 치료행위를 한 것이므로 이에 대하여 상해죄의 위법성이 조각될 수도 있는 바 치료행위의 정당화의 근거 및 요건을 살펴보아야 한다. 2. 학설 - 의사의 치료행위에 있어서는 환자가 자신의 신체에 대하여 ‘자기결정권’을 행사하는 것이 관건이 되므로 환자의 승낙에 의한 치료행위는 피해자의 승낙에 의해, 승낙이 없는 경우에는 추정적 승낙에 의해 위법성이 조각된다. 다만 의사가 환자에게 수술에 관한 충분한 설명의무를 다함으로써 자기결정권에 기한 환자으 l동의를 얻었을 때에만 피해자의 승낙이 인정되고, 의사의 불충분한 설명에 기하여 동의가 있을 때에는 피해자의 승낙이 부정된다(피해자의 승낙에 의한 위법성조각설). 3. 판례 - 위 자궁적출사건 참조 4. 검토 -..

1, 학설 - ① 구성요건해당성배제설 : 성공한 치료행위는 상해라고 볼 수 없고 실패한 치료행위는 상해는 인정되지만 고의가 없다 1, 학설 - ② 정당행위설 : 의사의 치료행위는 상해죄의 구성요건에 해당하나 업무로 인한 정당행위로 위법성 조각 1, 학설 - ② 위법성 조각설 ③ 피해자승낙 or 추정적 승낙 : 승낙 0 -> 피해자의 승낙, 승낙 X -> 추정적 승낙 2. 판례 - 자궁적출사건에서 “피고인이 진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외 임신에 관한 내용을 설명 받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을 근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다”고 판시하여 피해자 승낙의 문제로 취급 3. 검토 - ①설은 수술행..

1. 상관의 적법한 명령 : 정당행위(제20조)로 위법성 조각 O ․요건 : ① 공무원의 직무범위 내, ② 그 근거인 법령에 규정된 요건을 갖추어야, ③ 법정된 형식을 준수해야 2. 상관의 위법한 명령의 경우 (1) 구속력 없는 위법명령의 경우 1) 형법상 범죄행위를 지시 or 인간의 존엄성을 침해하는 명령 2) 이에 복종한 행위 : 위법성 조각 X ① 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다. ② 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대..

① 甲등은 폭행치사죄로 기소 -> ② 안수기도를 부탁한 것이 피해자의 승낙에 의하여 위법성을 조각할 것인가와 관련하여 사망에 이를 수 있는 폭행을 피해자가 승낙했을 리는 만무. 따라서 피해자가 한 승낙이 사회상규에 반하는 것으로 피해자의 승낙으로서의 효력을 가질 수 있는가를 검토해야 -> 사회상규에 반하는 피해자의 승낙으로서 효력이 부정 -> ③ 甲외 7인이 폭행치사죄의 공동정범이 되는가와 관련하여 공동정범의 성립요건과 더불어 결과적 가중범의 공동정범을 긍정하는 판례의 입장과 이를 부정하는 통설의 입장을 살펴보아야 한다. 판례에 의하면 사안은 원인관계의 규명이 있는 경우이므로 폭행치사죄의 공동정범이 성립 -> ④ 결과적 가중범의 공동정범의 성립을 부정하는 견해에 의하면 결과저 가중범의 성립은 부정되다. ..

1. 정당방위(제21조) 성립여부 (1) 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제 (2) 학설 - ① 긍정설 : 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능. (2) 학설 - ② 부정설 : 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다. (3) 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건) (4) 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해..

1. 문제점 - 과거에 계속적으로 침해가 있었고 미래에도 침해가 반복될 위험이 있는 공격에 대하여 침해의 현재성을 인정하여 예방적 정당방위가 가능한가가 문제 2. 학설 - ① 긍정설(판례) - 언제든지 반복될 가능성이 있으므로 현재성 인정가능. 2. 학설 - ② 부정설 - 형법 21조의 입법취지에 반하고 자기방어권의 지나친 확대가 야기되므로 침해의 현재성을 인정할 수 없다. 3. 판례 - 반복적 위험을 이유로 피고인의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다. -> 침해의 현재성은 인정 O, but, 사회통념상 상당성 결여로 정당방위 or 과잉방위 성립 부정 O (의붓아버지 살해사건) 4. 검토 - 계속적 침해에 있어서 침해의 반복성이 인정되더라도 그 때문에 ..

긍정설은 위난의 현재성은 침해의 현재성 보다 넓은 개념이므로 계속적 반복적 장기적 위난도 현재의 위난으로 본다. 현재의 위난은 위법성을 요건으로 하지 않으므로 침해의 현재성 보다 넓은 개념이라 할 것이다. 따라서 계속적 위난은 현재의 위난에 포함된다.

① 구별긍정설은 정당방위에서 침해의 현재성은 직접 임박한 것 또는 방금 시작된 것을 의미하는 점에서 법익침해가 근접한 상태인 긴급피난의 위난의 현재성과 구별되어 후자가 전자의 범위보다 넓다고 한다. ② 구별부정설은 정당방위에서의 침해는 위법한 공격을 의미함에 대하여 긴급피난에서의 위난은 적법한 공격을 의미하는 뜻으로 침해와 위난의 범위를 구별할 수 없다고 한다. ③ 긴급피난의 현재의 위난은 정당방위에 있어서 현재의 부당한 침해를 포함하는 개념이므로 구별긍정설이 타당하다

1. 업무상 배임죄(법 356조) 성부 (1) 구성요건해당성 - 0 (2) 위법성 - ① 정방방위 ② 긴급피난 1) 정당방위 - 정당방위에 있어서 방위행위는 공격자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있는 바 甲은 위법한 침해를 하고 있는 乙에 대하여 방위행위를 하고 있는 것이 아니므로 X 2) 긴급피난 - 甲에게는 현재의 위난과 긴급피난의사가 인정된다. 그러나 긴급피난에 있어 상당성 이유와 관련하여 甲이 자신의 생명을 구하기 위하여 자신이 근무하는 회사의 영업비밀을 외부로 반출한 행위는 그 자체로 사회상규에 비추어 적합하다 할 수 없으므로 적합성의 원칙 충족 X (3) 책임 - 강요된 행위로 책임 조각

1. 문제점 - 행위자가 정당방위의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이것이 존재한다고 오인하여 방위행위를 하였는데 그 방위행위가 상당성을 초과한 경우의 문제 2. 학설 - ① 오상방위와 동일하게 취급하여 제한적 책임설에 의하여 해결하자는 견해, ② 오상방위로 취급하되 엄격책임설에 의하여 처리해야 한다는 견해, ③ 고의적 공격성향적 오상방위의 행위자는 오상방위나 과잉방위를 원용할 수 없으므로 고의범으로 처벌되고, 과실적 심약적 오상과잉방위의 행위자는 오상방위와 같이 취급하자는 견해 3. 검토 - 오상과잉방위를 오상방위로 보면서 제한적 책임설을 취하여 고의범의 성립가능성을 완전히 부정하는 1설은 형평의 관점에 반하며2설 역시 동일한 이유에서 타당하지 않다. 따라서 ③설이 타당