로벗킴의 법률산책

1. 예금통장 및 인장에 대한 절도죄(329조1항)의 성부 (1) 문제점 - 물건의 경제적 가치감소가 있는 경우 불법영득의사가 인정되어 절도죄가 성립 -> 불법영득의사 인정 여부 (2) 학설 및 판례 - ① 예금통장의 경우 ② 인장의 경우 (3) 검토 2. 사문서위조죄(231조) 및 동행사죄(234조)의 성부 - 乙의 명의 모용하여 예금청구서 작성하여 이를 교부한 행위 -> 동조 성립 0 3. 인장부정사용죄(239조2항) 및 부정사용인장행사죄(239조2항)의 성부 - 인장에 관한 죄는 사문서위조죄 등에 흡수 4. 사기죄(347조1항)의 성부 - 타인의 예금통장을 절취하여 현금을 인출한 경우 통설 판례는 묵시적 기망으로 보아 사기죄 성립 0

1. 절도죄 ① 소유자관계설은 절도죄의 보호법익은 소유권이기 때문에 행위자와 재물의 소유자의 사이에 친족관계가 있으면 족함 ② 소유자 점유자관계설은 소유권이 보호법익이지만 동시에 행위는 점유의 침해이므로 두 사람 모두에게 친족이어야 한다. ③ 판례는 “친족상도례 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이다‘고 판시 ④ 친족상도례의 법적 성질을 인적처벌조각사유로 이해하고 절도죄는 소유권을 보호법익으로 함과 동시에 그 침해행위는 점유의 침해를 특징으로 한다는 점에서 ②설이 타당하다 2. 사기죄 - 사기죄를 범한 자와 피해자와의 사이에만 친족관계 있으면 족함(피기망자는 X) 3. 공갈죄 - 재산권 및 자유권도 보호법익이 되므로 피공갈자 소유자 쌍방과 행위자가..

1. 문제점 - 행위자가 피해자에 대하여 물권적 채권적 청구권을 가지고 있을 때에도 그 영득행위에 대하여 위법성을 인정할 수 있는가? 2. 학설 - ① 영득의 불법설 : 실질적으로 소유권질서와 모순 충돌되는 상태를 야기했느냐에 따라 결정 2. 학설 - ② 절취의 불법설 : 수단이 불법하면 소유권질서에 부합하더라도 영득은 불법하다 3. 판례 - 굴삭기 취거사건에서 “비록 약정에 기한 인도 등의 청구권이 인정된다고 하더라도, 취거 당시에 점유 이전에 관한 점유자의 명시적 묵시적인 동의가 있었던 것으로 인정되지 않는 한, 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하는 행위를 함으로써 절도죄는 성립하는 것이고, 그러한 경우에 특별한 사정이 없는 한 불법영득의 의사가 없었다고 할 수는 없다.” 4. 검토 - 영득과 절취..

1. 문제점 - 사용절도는 불법영득의사가 없다는 점(소극적 배제의사)에서 절도죄와 구별되나 사용절도를 절도로 이해하여 처벌가능? 2. 학설 - ① 불가벌설 ② 가벌설 3. 판례 - ① 타인의 오토바이를 타고 가다가 버린 사건에서 “일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사 없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다. 3. 판례 - ② 타인의 휴대폰 무단사용 후 방치 사건에서 “피고인이 피해자의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 것인데도...” 4. 검토 - 사..

「헌법재판소법 」 제25조 제3항은 “각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 청구인이 국선변호인의 심판청구내용과 다른 청구와 주장을 한 경우 그 효력에 관하여 판례는 “변호사의 자격이 없는 사인(私人)인 청구인이 한 헌법소원심판청구나 주장 등 심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 경우만이 적법한 헌법소원심판청구와 심판수행으로서 효력이 있고 헌법소원심판대상이 되며, 이는 대리인이 국선변호인인 경우에도 마찬가지로 적용된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 94헌마105 결정). 또한, “국선대리인이 한 헌법소원을 취..

「형법」 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다. 또한 판례도 “형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고..

「형법」 제328조와 제344조에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 형을 면제한다고 규정하고 있습니다. 이러한 친족간의 범행에 관한 특례를 친족상도례(親族相盜例)라고 합니다. 그런데 「민법」 제860조는 “인지(認知)는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하여 인지의 소급적 효력을 인정하고 있습니다. 판례는 “형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부(父)가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지..

「약관의 규제에 관한 법률」은 상법 제3편(회사), 근로기준법 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 비영리사업분야에 속하는 계약에 관한 것을 제외한 나머지 약관에 관하여 규제를 하고 있는데(같은 법 제30조 제1항), 약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약내용을 말합니다(같은 법 제2조 제1호). 그리고 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 그 합의사항은 약관보다 우선합니다(같은 법 제4조). 그런데 약관의 규제에 관한 법률에 따르면 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관조항은 무효이며(같은 법 제6조 제1항), 고객에게 부당하게 불..

1. 단독판사가 심판하는 사건 단독판사가 심리·재판하는 사건 중 수표금·약속어음금, 은행등이 원고인 대여금·구상금·보증금, 자동차손해배상보장법에 따른 손해배상등, 소송목적의 값이 1억 원 이하인 청구 사건 등에서는 변호사가 아닌 사람도 법원의 허가를 받아 소송대리인이 될 수 있습니다. 소송대리인의 자격요건을 당사자와 밀접한 생활관계에 있다고 인정할 수 있는 일정한 범위내의 친족이나, 당사자에게 고용되어 해당사건에 관한 통상사무를 처리해온 사람으로 제한하고, 법원의 허가를 받을 수 있는 사람은 다음 각호 가운데 어느하나에 해당하여야 합니다. 1. 당사자의 배우자 또는 4 촌 안의 친족으로 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우 2. 당사자와 고용 , 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 ..

부동산중개업법 및 그 시행령은 부동산 중개인이 받는 수수료의 범위를 제한하고 있습니다(수수료율은 지방자치단체의 조례로 정하게 되어 있음). 위 규정이 강행규정이라면 이에 위반한 수수료약정은 무효라고 할 것이고 법정수수료는 초과하는 부분에 대해서는 부당이득반환청구가 가능할 수도 있을 것입니다. 그러나 위 규정을 사인간의 계약까지 무효로 하는 것은 아니고 규정에 위반할 경우 일정한 제재를 부과하는데 그치는 단속규정으로 보게 된다면 부동산중개인에게 수수료의 반환을 청구할 수 없을 것입니다. 아직까지 부동산중개업법상의 수수료제한규정이 강행규정인지 아니면 단속규정인지를 판단한 선례는 없는 것으로 보이나, 입법취지에 비추어 강행규정으로 보게 될 가능성이 높습니다. 중개수수료를 지급하였다는 영수증은 소송 등에서 귀하..