로벗킴의 법률산책

형법 제271조 제1항에서 말하는 ① 법률상 보호의무 가운데는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함되며, 나아가 ②법률상 부부는 아니지만 사실혼 관계에 있는 경우에도 위 민법 규정의 취지 및 유기죄의 보호법익에 비추어 위와 같은 법률상 보호의무의 존재를 긍정하여야 하지만, 사실혼에 해당하여 법률혼에 준하는 보호를 받기 위하여는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재하여야 한다

1. 학설 - ① 긍정설 : 형의 가중의 근거는 휴대사실을 인식시키고 폭행한 점 ② 부정설 : 행위 수단 때문에 불법이 가중된 것 2. 판례 - 폭력행위당시 과도를 범행현장에서 호주머니 속에 지니고 있었던 이상 이는 위험한 물건을 휴대한 경우로서 폭처법 3조 1항 소정의 죄에 해당한다. 3. 검토 - 휴대는 행위수단에 관련된 것이므로 행위자의 의사측면에서 해석하면 족함 -> 부정설

거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다

1. 문제점 - B에게 발생한 왼쪽 손바닥에 약 2센티미터 정도의 긁힌 상처를 상해로 볼 것인지가 문제되는바 이는 강간치상죄와 같은 결과적 가중범에서는 ‘일상생활상 간과될 정도의 것으로서 의료적 치료를 받지 않고 방치하더라도 자연 치유될 수 있는 경미한 상처’를 결과적 상해의 개념에서 배제시키고자 하는 소위 ‘상대적 상해개념’을 인정할 것인가의 문제이다. 2. 학설 - ① 적극설 ; 강간치상죄에서는 상해여부가 형량과 죄질의 차이를 결정짓는 중요한 기준이므로 경미한 상처는 강간치상죄의 상해로 인정하지 않는다. 2. 학설 - ② 소극설 : 강간치상죄에서 상해에 대하여 추가요건을 요구하는 것은 조문에 근거 없는 자의적인 법해석이므로 인정X 3. 판례 - 피해자를 강간하려는 과정에서 피해자의 왼쪽 손바닥에 2센..

1. 학설 - ① 신체의 완전성설 : 신체내부에 대한 침해는 물론 신체의 외부적 완전성을 침해하는 행위도 상해가 된다. 1. 학설 - ② 생리적 기능훼손설 : 사람의 생리적 기능을 훼손하거나 건강을 해치는 것이 상해 1. 학설 - ③ 절충설 : 생리적 기능의 훼손과 신체외모의 중대한 변화를 상해로 본다. 2. 판례 - 자궁적출사건에서 “난소의 제거로 이미 임신불능상태에 있는 피해자의 자궁을 적출한 것이 신체의 완전성을 해한 것이 아니라거나 생활 기능에 아무런 장애를 주는 것이 아니라거나 건강상태를 불량하게 변경한 것이 아니라고 할 수 없고 이는 업무상 과실치상죄에 있어서 상해에 해당한다” -> 생리적 기능훼손설 3. 검토 - ①설에 의하면 상해와 폭행의 구별 불가 ③설에 의하면 중대의 여부가 모호 ②설이..

1. 문제점 - 영아살해죄에 있어서 직계존속의 범위 특히 사실혼 관계에 있어 아직 인지절차를 거치지 않은 생부 포함여부가 문제 2. 학설 - ① 모든 직계존속 포함설 : 법문에 충실한 해석이며, 산모의 건강상태 뿐만 아니라 친족 전체의 명예도 고려 2. 학설 - ② 산모에 국한 : 입법적 취지가 분만 중 또는 분만 직후의 산모가 비정상적 심심상태로 인한 책임감경에 있다. 3. 판례 - 남녀가 사실상 동거한 관계가 있고 그 사이에 영아가 분만되었다 하여도 그 남자와 영아와의 사이에 법률상 직계존속 비속의 관계가 있다 할 수 없으므로 그 남자가 영아를 살해한 경우에는 보통살인죄에 해당한다. -> ①설 4. 검토 - 친족의 명예가 영아의 생명과 비교될 수 없고 행위주체의 범위를 엄격히 제한하고 있는 존속살해죄..

1. 업무상 과실치사죄의 성부 - 甲은 판단을 잘못하여 우왕좌왕하다가 적시에 제왕절개 수술을 하지 못하여 C의 태아를 죽게 한 것이므로 업무상 과실이 인정됨은 명백하다. 문제는 분만예정일을 훨씬 넘긴 태아를 사람으로 볼 수 있는가이다. 결국 이 문제는 형법상 사람의 시기에 관한 문제인바, ① 자연분만의 경우 통설과 판례는 일치하여 사람의 시기를 “규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때”로 보고 있다. 이에 의하면 임산부 C는 아직 규칙적인 진통을 수반하는 분만개시 단계에 이르지 아니 하였으므로 C의 태아는 아직 사람이라고 할 수 없다. ② 이에 대하여 제왕절개 수술을 받기 위하여 입원을 한 경우 산모의 입원시점을 분만의 시기로 보아 이때 이미 태아를 사람으로 보는 견해가 존재한다. 이에 따르면 甲은..

진통설(통), 일부노출설, 전부노출설등이 대립하고 있으나 판례는 “사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때이다”고 판시하여 진통설의 입장 모체에서 노출되기 전의 영아의 생명도 보호할 필요가 있고, 251조에 의하면 분만 중의 영아를 살해한 경우는 영아살해죄가 되므로 진통설을 제외한 학설은 이를 설명하지 못하므로 진통설이 타당.

범죄실현을 위한 전단계의 범죄는 동일한 대상에 대한 다음 단계의 침해가 있으면 독자적 의의를 상실하고 불가벌이 된다. 이를 법조경합의 보충관계 중 불가벌적 사전행위라고 한다. 다만 불가벌적 사전행위가 인정되기 위해서는 여러 단계의 범죄 실현이 1개의 범죄의사에 의한 것임을 요한다. 즉 각 행위 사이의 범의의 갱신이 있으면 안 된다. 판례는 ① 각 행위 사이에 범의의 갱신이 없는 경우 법조경합의 보충관계에 의하여 그 범죄의 기수만 인정 ② 범의의 갱신이 있는 경우에는 형법 37조의 경합범이 된다.

1. 학설 - ① 제한적 긍정설 : 제3의 범죄가 다른 두 개의 범죄 중 그 어느것 보다 중하거나 최소한 동등한 경우 0 1. 학설 - ②부정설 : 실체적 경합이 될 뿐임 2. 판례 - 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합범 관계에 있을 때에는 공도화변조죄와 동행사죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다고 할지라도 상상적 경합범 관계에 있는 수뢰후부정차사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하다고 보아 처벌에 있어서는 연결효과에 의한 상상적 경합을 인정한다. 3. 검토 - 이를 부정한다면 독립된 각각의 범죄와 제3의 범죄 사이에서만 상상적 경합관계가 발생하고 또 두 개의 독립범죄는 실체적 경합관계에 있으므로 결국 중한 제3의 범죄가 두 번 성립하게 되며 이들을 실체적..