부진정신분을 지닌자가 비신분자의 범행에 가공한 경우에도 제33조 단서의 적용 가부

1. 문제점 - 의사 甲이 간호조무사 乙을 시켜서 낙태를 시술케 한 행위에 대하여 업무라는 부진정신분을 가진 의사 甲이 비신분자인 乙에게 낙태를 교사한 행위에 대하여 33조 단서가 적용되어 甲이 신분범으로 처벌되는지?(존속살해와 보통살인)

2. 학설 - ① 적용긍정설 : 책임개별화원칙에 의하여 33조 단서가 이 경우에 우선 적용된다

2. 학설 - ② 적용부정설 : 33조 단서는 신분자가 비신분자의 범행에 가공한 경우를 포함하지 않기 때문에 31조 1항에 따른 공범종속성설에 의하여 해결하여야 한다.

3. 판례 - 모해위증교사사건에서 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 33조 단서가 형법 31조1항에 우선하여 적용된다.’ -> 적용긍정설

4. 검토 - 적용부정설은 공범종속이론 중 극단종속형식을 취한 이론으로 불법의 연대화 및 책임의 개별화라는 형법의 태도와는 맞지 않는다. 따라서 33조 단서가 우선 적용되는 것이므로 적용긍정설이 타당하고 甲은 업무상 동의낙태죄의 교사범이 된다.