민사소송법 주요 쟁점

※ 소송수행자의 문제

1. 조합이 형성되었다면 업무집행조합원 1인이 조합원 전체를 위하여 소송을 수행할 수 있다.

2,

가. 공유관계에서 공유재산 보존을 위해서는 공유자 1인이 공유자 전원을 위하여 소를 제기할 수 있으나,

나. 소유권이전등기를 구하는 경우는 자신의 지분을 넘어 다른 공유자의 지분에 대해 구할 수는 없다.

 

※ 피고가 사망한 경우

- 소유권이전등기 청구에서 피고가 사망한 경우, 피고는 사망한 피고의 상속인이다.

- 소유권이전등기채무는 가분적 채무이므로, 상속인들을 상대로 상속인들의 각 지분별로 청구해야 한다.

 

※ 소촉법상 이율

- 사해행위 취소청구는 형성청구로 판결이 확정될 때에 가액배상 청구권의 이행기가 도래하므로, 소촉법이 적용되지 않아, 판결확정일(=이행기) 다음날부터 민사법정이율에 의한 지연손해금을 구해야 함

 

※ 장래이행의 소

- 잔존 피담보채무의 변제를 선이행으로 근저당권설정등기 말소를 청구하는 경우

- 물상보증인이 피담보채무를 대위변제했다고 하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구했으나, 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못한 경우, 장래 이행의 소로서 잔존 채무의 변제를 조건으로 그 근저당권설정등기의 말소를 미리청구할 필요가 있음

 

※ 등기상 이해관계자가 있는 경우

- 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의 의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 해야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정됨

- 이해관계인의 등기가 근저당권설정등기이면 말소등기청구 또는 승낙의 의사표시를 구해야 하고, 가압류 등기라면 승낙의 의사표시를 구해야 함

 

※ 중복소제기 관련

- 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민소법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않음

- 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기했다고 해도 이는 고유의 권리의 행사이므로 중복소제기가 아님

 

※ 이자와 지연손해금

- 대여금 반환청구에서 유의해야 함

- 소비대차계약에서 이자의 약정이 반드시 수반되는 것은 아니므로, 이자의 약정이 없는 경우에는 이자를 청수 할 수 없는 것이 일반적임(다만, 이자약정이 없는 경우에도 상인 간 영업에 관한 금전대여의 경우 상법 제55조 제1항에 따라 연 6%의 이자를 구할 수 있음)

- 원고의 잔대금 지급의무와 피고의 소유권이전등기절차이행의무가 서로 동시이행관계에 있는 경우, 피고는 소이등절차를 이행한 다음날부터 비로소 잔대금 지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 청구할 수 있음

- 약정에 의한 이자는 대금을 빌려준 “당일”부터 청구할 수 있고, 지연손해금은 이행지체 시, 즉 “이행기 다음날”부터 청구할 수 있음.

① 대여일 당일 ~ 변제기 : 약정이율에 의한 이자

② 변제기 다음날 ~ 소장 부본 송달일 : 약정이율에 의한 지연손해금

③ 소장 부본 송달 다음날 ~ 다 갚는 날 : 소촉법이 정한 연 15%의 지연손해금(2015. 10. 1.부터 20%에서 15%로 낮아짐) (월2%이면 연24%)

 

※ 주요사실/간접사실 구별

1. ① 주요사실은 법규요건 사실을 말한다는 법규기준설, ② 일반조항은 요건사실로 보고 그와 같은 평가에 이르게 된 구체적 사실을 주요사실로 보아야 한다는 견해, ③ 일반조항은 요건사실이고, 요건사실을 구성하는 개개의 구체적 사실은 준주요사실로 보는 견해가 대립한다.

2. 법규기준설에 의하면 ① ‘과실’자체가 주요사실이며, ② 전방주시의무태만은 과실을 구성하는 구체적 사실로서 간접사실이다.

 

※ 일부청구에 대한 상소이익

가분채권에 대해 일부청구를 명시하지 않은 경우, 전부승소한 자가 나머지 부분의 소구기회를 상실하는 불이익을 입게 되어 예외적으로 전부승소자의 나머지 부분 청구확장을 위한 항소이익이 긍정된다.

 

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소가 허용되지 않는 것이 원칙이나, 하나의 소송물에 관하여 형식상 전부 승소한 당사자의 상소이익의 부정은 절대적인 것이라고 할 수도 없는바, 원고가 재산상 손해(소극적 손해)에 대하여는 형식상 전부 승소하였으나 위자료에 대하여는 일부 패소하였고, 이에 대하여 원고가 원고 패소부분에 불복하는 형식으로 항소를 제기하여 사건 전부가 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속되게 된 경우에는, 더욱이 불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하고 있는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여, 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해(소극적 손해)에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이 상당하다. (94다3063)

 

※ 판결의 확정시기

1. 객관적 병합

가. 단순병합

일부상소 시 상소하지 아니한 부분은 상소심에 이심되나, 심판대상이 되지 않아 ‘판결선고시 또는 항고․상고기각 판결 선고시’에 확정된다.

 

2. 주관적 병합

가. 통상공동소송(ex. 주채무자와 보증인간)

주채무자만 상소 시, 보증인에 대한 제1심 판결의 효력은 ‘상소기간 만료시’에 확정된다.

 

3. 기타

- 제1심 판결에 대해 부적법한 항소가 제기되고, 항소기간 도과 후 항소를 각하하는 판결이 선고되면 ‘항소기간 만료시’에 제1심 판결이 확정된다. (‘항소심 판결의 확정시’ x)

- 항소심의 주위적 청구기각 / 예비적 청구인용의 판결에 대해 피고만이 제기한 상소심에서 원고가 부대상고를 제기하지 않은 채 파기환송 판결이 선고되면, 그 판결선고와 동시에 주위적 청구에 대한 판결은 확정되므로, 환송에 따른 항소심 심판범위는 예비적 청구에 한정된다.

- 항소기간 도과 후에 항소가 전부 취하되면, 항소기간 만료시로 소급하여 제1심판결이 확정되지만, 항소기간 도과 전에 항소를 취하하면 판결은 확정되지 않으므르, 항소를 취하한 당사자라도 당초의 항소기간 내에 다시 항소를 제기할 수 있다.

 

※ 공동소송인 중 한사람에 대한 상대방의 소송행위는 이익, 불이익을 불문하고 다른 공동소송인 전원에 대해 효력이 발생한다.

 

※ 미성년자는 ① 영업의 허락과 관련된 법률관계에서는 소송능력이 있으나, ② 처분이 허락된 재산에 관한 소송에서는 소송능력이 없다.

 

※ 전소의 소송물은 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이고, 후소의 소송물은 매매계약에 의한 대금지급청구권인데, 전소에서 판단한 매매계약이 유효다는 사실은 판결이유 중의 판단에 해당하여 기판력이 발생하지 아니한다.

 

※ 채권자가 본래적 급부청구에다가 집행불능에 대비한 ’전보배상청구‘를 병합하여 제소한 경우, 양자는 “단순병합”관계에 있다.

 

※ ① 본소가 ‘취하’되면 피고는 원고의 응소 후라도 그의 동의 없이 반소를 취하할 수 있으나,

② 본소가 ‘각하’되면 피고는 원고의 응소 후라도 그의 동의가 있어야 반소를 취하할 수 있다.

 

※ 항소기간 준수여부는 항소장이 제1심법원에 접수된 때를 기준으로 판단하고, 비록 항소장이 항소제기기간 내 제1심법원 아닌 법원에 제출되었더라도 항소제기는 효력이 없다.

 

※ 재항고장이 원심법원이 아닌 대법원에 제출되었다가 원심법원에 송부된 경우, 재항고기간의 준수여부는 ‘원심법원’에 제출된 때가 기준이 된다.

 

※ 절대적 상고이유 (제424조)

 

1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때

3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때

4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때

5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때

6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

 

※ 비법인사단의 대표자가 총유물의 처분에 관한 소송행위를 하려면 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항에 의하여 사원총회의 결의가 있어야 하는 것이지만, 그 결의 없이 소송행위를 하였다고 하더라도 이는 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 받지 아니한 경우로서, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하되, 전연 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 대리권 흠결의 경우와 달라서 같은 법 제427조는 적용되지 아니한다.

- 제427조(상고이유서 제출) 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다.

 

※ 지식재산권 등에 관한 특별재판적(민사소송법 제24조)

① 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권(이하 "특허권등"이라 한다)을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조 내지 제23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에 제기할 수 있다. 다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.

 

② 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할로 한다. 다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.

 

③ 제2항에도 불구하고 당사자는 서울중앙지방법원에 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기할 수 있다. (중복관할인정)

 

※ 피고가 본안에 관해 제출한 준비서면이 진술간주한 경우에는 변론관할이 생기지 아니한다.

 

※ 전속관할위반의 이송이라 해도 구속력이 잇으나, 심급관할 위반의 이송의 경우에는 그 구속력이 상급심법원에까지 미치지 아니한다.

 

※ 협의이혼으로 혼인관계가 해소되는 경우에도 과거의 혼인관계의 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다. (판결의 소급효가 인정되기 때문)

 

※ 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다. (80다1888)

 

※ 소송당사자 사망관련 논점

- 당사자가 소송대리인에게 소송위임하고, 소제기 전 사망했는데, 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시해 소제기를 한 경우 소제기는 적법하다.

- 소제기후 소장부본 송달전에 피고가 사망한 상태에서 판결이 선고되었다면, 이에 대한 피고의 상속인들의 항소나 소송수계신청은 부적법하다.

- 사망한 자를 피고로 하여 제소한 제1심에서 원고가 상속인으로 당사자 표시정정을 함에 있어 일부 상속인을 누락시켜 그가 피고가 되지 않은 채 제1심판결이 선고될 경우, 원고는 항소심에서 누락된 상속인을 다시 피고로 정정·추가할 수 없다.

- 당사자의 사망으로 상속인이 당사자의 지위를 ‘당연히’ 승계한다. (소송수계 x)

- 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 자는 항소심에서 사망자의 상속인은 피고로 표시정정을 신청할 수 없다.

- 소제기 당시 이미 사망한 자와 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상 청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법 각하되어야 할 것일 뿐이고, 소의 소제기로써 상속인이 자신의 고유의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

- 사망자를 채무자로 한 지급명령은 사망자를 상대로 한 판결의 효력과 마찬가지로 당연무효이고, 이러한 법리는 지급명령 신청 후 정본이 송달되기 전에 채무자가 사망한 경우도 마찬가지이다.

 

※ 의사표시가 강박에 의한 것이어서 무효라는 주장 속에 강박을 이유로 취소한다는 주장이 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없다.

 

※ 소취하·항소취하는 변론준비기일 또는 변론기일에서 말로 할 수 있다.

 

※ 부동산 소유권이전등기 말소등기청구의 소는 “제9조에서 규정하는 등기할 공무소 소재지”의 법원에 제기할 수 있다.

- 그 소유권이전등기말소의무의 이행지인 ‘원고의 주소지’ (x)

 

※ 담보목적으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 소유권이전등기 말소를 구하는 소와 피담보채무가 변제되었음을 이유로 소유권이전등기 말소를 구하는 소는 소송물이 동일하지 아니하다.

 

※ 재심사유에 대해서는 당사자의 자백이 허용되지 아니하며, 의제자백에 관한 제139조 1항이 적용되지 아니한다. (자백간주규정 적용x)

 

※ 제1심에서 자백간주의 효력이 발생했더라도 당사자가 항소심 변론기일에 출석하여 상대방의 주장사실을 다툰다면, 자백간주의 효력은 배제된다.

 

※ 종전의 대법원판례를 변경하는 내용의 파기환송판결이 전원합의체가 아닌 소부에서 행해졌다고 하더라도 파기이유로 한 법률상의 판단은 하급심 및 상고심을 모두 기속한다. (80다2029)

 

※ 소송대리인의 ‘선임’은 서면으로 증명해야 한다.

- 소송대리권의 존재와 범위는 서면으로 증명해야 하나, 대리권의 수여의 방식은 자유이다.

 

※ 주주총회결의 취소의 소는 법원의 허가 없이도 취하할 수 있다.

 

※ 중복소송을 간과하고 선고된 판결은 당연무효가 아니고, 상소할 수 있다. 그러나, 판결이 확정되면 하자는 치유되고 재심사유가 되지 아니한다. (제451조)

 

※ 피고가 출석하여 청구기각 판결을 구한 후 본안에 관해 사실상 진술하지 않는 경우, 원고의 주장사실을 명백히 다투지 않는 것으로 보아 불출석에 의한 자백간주의 불이익을 받는다.

 

※ 쌍방불출석의 경우의 소취하 간주규정

 

제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우)

 

① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.

 

② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.

 

③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

 

④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

 

※ 상소이유서 제출기간은 불변기간이 아니어서 추후보완상소의 대상이 아니다.

 

※ 자백의 취소사유 중 제451조 1항 5호의 재심사유(형사상 처벌받을 다른사람의 행위)는 유죄의 확정판결을 요하지 아니한다.