민법 주요 쟁점

※ 임대인 지위의 승계

- 주택임대차보호법이 적용되는 사안과는 달리, 지상물매수청구권은 임대차가 종료한 후에 비로소 인정되는 것이므로, 인대인의 지위 승계 문제가 발생할 여지가 없다.

 

※ 가담법과 양도담보

1. 가담법이 적용되지 않는 경우

가. ‘약한 의미의 양도담보계약’에 해당하여, 채권자가 정산절차를 거치지 않고 소유권이전등기를 한 경우, 채권자가 소유권을 확정적으로 취득하였다고 할 수 없으므로, 채무자는 언제라도 채무를 이행한 뒤 채권자 명의의 소유권이전등기에 대하여 말소등기를 구할 수 있다.

나. 가담법이 적용되지 않는 양도답보의 귀속청산은 다소 완화된 법리를 적용하여 채권자가 청산의 통지를 하면서도 청산금액 언급이 없는 경우는 채권자가 정산할 금액이 없다는 취지의 통지로 봐야지, 무효의 통지로 볼 수 없으며, 통지가 유효한 이상 채무자가 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

2. 가담법이 적용되는 경우

가. 채권자의 주관적 평가금액이 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없다는 것이 확립된 판례이다.

나. 채무자는 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보 목적으로 마쳐진 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐만 아니라, 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.

 

※ 취득시효 관련

- 가처분은 본안소송의 제기 여부를 불문하고 취득시효 중단사유에 해당함

 

※ 보증채무의 소멸

- 주채무에 대하여 시효중단 사유가 생기면 보증채무의 시효가 완성하더라도 보증채무는 소멸하지 않음(시효중단의 효력이 미침), 반대로 보증채무에 대한 시효중단 사유는 주채무에 미치지 않음

- 주채무가 소멸하면 보증채무는 부종성에 의해 소멸하므로, 보증채무에 대해 시효중단을 했다 해도 아무런 효력이 없음(시효로 소멸하는 것이 아님)

- 주채무에 대한 소멸시효가 완성된 경우에는 주채무의 시효소멸에도 불구하고, 보증채무를 이행하겠다는 의사를 표시한 경우 등과 같이 그 부종성을 부정해야 할 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 이유로 보증채무의 소멸을 주장할 수 있음

 

※ 임대차 관련

- 필요비, 유익비 등 비용상환청구권에 관한 민법 제626조는 강행규정이 아니므로, 당사자 사이의 특약으로 유익비상환청구권을 포기하거나 제한하는 것이 가능함

- 부속물매수청구권 또는 지상물매수청구권의 경우에는 강행규정이므로 포기 또는 제한이 불가능함

(다만, 임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지된 경우에는 부속물․지상물매수청구권을 행사할 수 없음)

- 토지 임차인이 건물매수청구권을 행사하면 토지 소유자는 ‘건물철거+토지인도’ 청구가 아니라, ‘건물에 고나하여 소유권이전등기+건물인도’청구를 하여야 함

- 임대차보증금 반환채권이 양도된 경우에는 그 후 임대인과 임차인이 임대차계약을 갱신하거나 기간을 연장하여도 그 합의의 효과는 양수인에 대해서는 미칠 수 없음

- 임대차가 종료하여 임차인의 임차물 반환의무와 임대인의 임대차보증금 반환의무가 서로 동시이행관계에 있다고 해도, 임차인이 임차건물에 거주하면서 사용․수익하여 실질적으로 이익을 얻고 있다면 그 이익은 부당이득에 해당하여 반환할 의무가 있고, 이는 임대차보증금에서 당연히 공제됨

- 임대인이 수선의무를 면하거나 임차인이 수선의무를 부담한다는 특약이 있을 경우에도 수선의무의 범위를 명시하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 통상 생길 수 있는 파손의 수선 등 소규모의 수선에 한하고, 대파손의 수리, 기본적 설비 부분의 교체 등과 같은 대규모의 수선은 이에 포함되지 않고 임대인이 여전히 수선의무를 부담함

- 임대차보증금 반환채권이 전부된 경우에 그 후 임대인과 임차인이 임대차계약을 갱신하거나 기간을 연장했다고 해도, 합의의 효과는 전부채권자에게 미칠 수 없음

- 임대차보증금 반환채권이 가압류 또는 압류된 후 임차권이 양도되고 임대인이 이를 승낙한 경우, 종전 임대차관계가 종료되어 임대인은 종전 임차인에게 임대차보증금을 반환할 의무를 부담하게 되고, 그 양도의 효력으로 압류권자 등에게 대항할 수 없음

 

※ 채권자대위 관련

- 전부채권자가 임대인에게 그 전부 받은 임대차보증금 반환채권의 이행을 청구하기 위하여, 임차인의 임대차 목적물 인도가 이행되어야 할 필요가 있어서 임대인을 대위하여 임차인에게 그 인도를 구하는 경우에는 임대차보증금 반환채권의 보전과 임대인의 자력 유무와는 서로 관계가 없어 임대인의 무자력을 그 요건으로 한다고 할 수 없음

 

※ 채권자취소 관련

- 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기해야 함(민법 제406조 제2항)

- 위 제척기간은 사해행위 취소청구에 적용되는 것이지, 원상회복청구에는 적용되지 않으나, 기간 내 사해행위 취소청구를 하지 않으면 원상회복 청구를 할 수 없음(사해행위취소청구가 전제되기 때문임)

- 사해행위 판단 시, 우선변제권이 있는지를 판단할 때 채권은 평등하여 우선변제권이 없으므로 가압류 채권은 얼마이든 고려해서는 안 됨

- 채무자를 피고로 한 사해행위 취소청구는 피고적격이 없는 자를 대상으로 한 것이어서 부적법함. 즉, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 취소소송의 대상이 되지 못함

- 사해행위취소의 효력은 상대적이므로, 채권자가 수익자를 상대로 사해행위 취소소송을 제기하여 승소판결을 받았다고 해도, 전득자를 상태로 사해행위 취소소송을 제기하지 않는 한 전득자에 대해 원상회복을 구할 수 없음

- 사해행위 당시 부동산에 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동감보로서 부동산의 가치에 아무런 영향이 없어, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대해 사해행위가 성립함

- 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 이전이 설정된 가압류 청구권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 집행을 취소시켰다고 해도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하거나 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제하지 아니함

 

※ 채권양도에 있어서 채무자의 항변

- 민법 제451조 제1항에 의하면 채무자가 이의를 유보하지 아니하고 채권양도의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못함

- 다만, 채권양도에 대해 이의를 보류하지 아니하고 승낙을 했더라도 양수인이 악의 또는 중과실에 해당하는 한 채무자는 승낙 당시의 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있음

- 구조 : (청구원인) 채권의 존재, 채권양도계약, 채무자의 승낙 / (항변) 채권양도 전 양도인에 대해 생긴 사유 / (재항변) 이의를 보류하지 않은 승낙 / (재재항변) 양수인의 악의 또는 중과실

- 양도된 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권 압류 및 전부명령이 송달되더라도 이는 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건의 문제는 발생될 여지가 없음

- 장래의 채권도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고, 가까운 장래에 발생할 것임이 상당한 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있음

- 이중 채권양도에서 후채권자에게 이의를 보류하지 않은 승낙을 하는 경우, 이의를 보류하지 않는 승낙에 의해 항변권이 상실되는 ‘양도인에게 대항할 수 있는 사유’라 함은 채권의 성립, 존속, 행사를 저지, 배척하는 사유를 가리킬 뿐이고, 채권의 귀속은 이에 포함되지 아니함(후순위채권자에게 채무자가 이의를 보류하지 않은 승낙을 했다고 하여 선순위채권자보다 우위라고 할 수 없음)

- 피전부채권이 양도금지의 특약이 있는 채권이더라도 전부명령에 의해 전부되는데 지장이 없고, 집행채권자가 양도금지의 특약이 있는 사실을 알았다고 해도 전부명령의 효력에는 영향이 없음

 

※ 공탁

- 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다거나, 채권자가 이를 수락했다는 등의 사정이 없는 한 그 공탁부분에 대해서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않음

 

※ 반환청구권의 성립 시기

- 소유권에 기한 건물인도를 구하면서 이에 병합하여 부당이득 반환을 구하는 경우, 부당이득반환청구권의 성립시기는 당연히 소유권 취득시임, 대개 등기가 마쳐진 시점이나 경매절차에서 부동산을 매수하는 경우 매각대금 완납시가 됨(민집법 제137조)

- 점유자가 ‘선의의 점유자’ 항변을 하고 이를 받아들여야 하는 경우에는 본권에서 패하는 때(민법 제197조 제2항), 즉 소 제기일을 부당이득을 구하는 기산일로 삼아야 함(민법 제749조 제2항)

- 침해부당이득의 경우 대개 “점유개시일부터 토지 인도 완료일까지”의 부당이득반환을 청구하는데, “변론종결일 다음날부터 토지 인도 완료일까지”는 장래의 부당이득을 미리 청구하는 것, 즉 장래이행의 소임(‘청구적격’ 및 ‘미리 청구할 필요’에 대해서 서술이 필요함)

 

※ 보전처분과 대위청구

- 보전처분은 청구가 아니라 신청에 해당함

- “보전하기 위하여”라는 표현이 나오는 경우, 보전처분인지 대위청구의 요건인지 구별해야 함

 

※ 불법원인급여 관련

- 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 급여함으로써 그 반환을 청구하지 못하는 이익은 종국적인 것을 말하므로, 근저당권 설정은 이에 해당하지 않음

(다만, 부동산 소유권을 취득했다가 계약해제로 상실하게 된 매수인과의 사이에 계약 해제 전 근저당권을 설정한 자는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하여 계약해제에도 불구하고 새로운 소유자에게 근저당권으로 대항할 수 있음)

 

※ 기판력 관련

- 변론종결 후 새로운 사유가 발생한 것이 아니라, 새로운 증거가 발견된 것에 불과한 경우, 기판력이 미치지 않는 범위에 해당하지 아니함

- 후소와 전소가 그 소송물을 달리 하는 경우에는 전소의 확정판결의 기판력이 후소에 미칠 수 없음

 

※ 제3채무자의 압류채권자에 대한 상계허용되는 경우

- 자동채권 : 제3채무자가 압류채무자에 대해 갖는 채권

- 수동채권 : 압류채권자가 압류한 채권(피압류채권), 즉 압류채무자가 제3채무자에 대하여 갖는 채권

 

① 송달 전 압류채무자에 대하여 이미 상계적상에 있던 채권

② 송달 후 압류채무자에 대하여 상계적상이 생긴 채권 중 제3채무자의 자동채권의 변제기가 채무자의 수동채권의 변제기와 같거나 먼저 도래하는 경우

③ 송달 후 압류채무자에 대하여 발생한 채권 중 피압류채권(수동채권)과 동시이행관계에 있는 채권

 

※ 주된 쟁점의 요건사실

- 보증채무 이행청구 : ① 보증계약 체결 사실, ② 주채무 발생 사실

- 대여금 반환청구 : ① 소비대차계약의 체결 사실, ② 목적물의 인도 사실, ③ 반환시기의 도래 사실

- 상계 : ① 자동채권의 발생(법률․성질상 상계상허용되는 경우), ② 상계적상, ③ 상계의 의사표시 및 그 도달

- 임대차보증금 반환채권 : ① 임대차계약의 체결, ② 임대차보증금의 지급, ③ 임대차계약의 종료

 

※ 보증인의 보호(민법개정)

 

제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무 등)

① 채권자는 보증계약을 체결할 때 보증계약의 체결 여부 또는 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있는 경우에는 보증인에게 그 정보를 알려야 한다. 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다.

 

② 채권자는 보증계약을 체결한 후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.

1. 주채무자가 원본, 이자, 위약금, 손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우

2. 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우

3. 주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우

 

③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다.

 

④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다.

 

※ 예약완결권의 행사와 변론주의

1. 행사기간

가. 당사자가 약정한 경우에는 그에 따르되(제564조 2항의 반대해석), 약정이 없는 경우 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 행사하지 않으면 제척기간 경과로 소멸한다

나. 예를 들면, 당사자가 예약완결권 행사기간을 20년 뒤로 약정한 경우, 그 기간이 지나야 제척기간 경과로 소멸한다.

2. 제척기간 기산점

가. 당사자 사이에 매매예약완결권을 행사할 수 있는 시기를 약정한 경우에도 “매매예약 성립일”부터 진행한다.

나. 예로, 2018. 7. 1.에 예약이 성립했음에도 당사자 간에 2018. 7. 18.부터 행사가 가능하다고 약정해도 효력이 없어, 제척기간은 2018. 7. 1.부터 진행한다.

다. 만약, 당사자 간에 2030. 7. 18.까지 행사가 가능하다고 약정한 경우에는 제척기간의 행사기간의 약정이므로 유효하고 따라서, 그 기간이 경과하면 제척기간 경과로 소멸한다.

 

※ 경매절차에서의 담보책임과 부당이득 반환청구

경매절차 자체가 무효여서 소유권을 취득하지 못한다면 경락인은 제578조의 담보책임이 아니라 배당채권자에게 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있을 뿐이다.

① 불성립 또는 부존재하는 저당권에 기해 경매절차가 개시된 경우

② 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효가 된 경우

③ “동산”에 대한 강제경매절차에서 채무자 명의 소유권이전등기가 원인무효였던 경우

cf) 저당권 실행에 기한 강제집행에서 집행목적물인 저당“부동산”이 타인소유인 경우, 제578조 담보책임이 인정된다.

 

※ 도급계약에서 동시이행항변이 가능한 범위

1. 하자보수비에 대한 공사대금 : “공사대금 전부”에 대해 동이시행항변 주장가능

2. ① 공사대금에 비해 하자보수비가 매우 적은 경우 또는

② 도급인의 손해배상채권에 대한 수급인의 도급보수 비용

: “하자 및 손해에 상응하는 금액”에 대해 동이시행항변 주장가능

 

※ 채권자가 연대보증인에 대해 채무의 일부 또는 전부를 면제했더라도 그 면제의 효력은 주채무자에게 미치지 아니한다.

 

※ 임대차 계약에 기한 임차권을 목적으로 하는 매매계약이 성립한 경우, 임차권 매도인에게 제576조의 담보책임은 없고, 이는 임차권 교환계약의 경우도 마찬가지이다.

 

※ 도급계약에서 하자보비는 목적물의 완성시가 아니라, ‘하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시’를 기준으로 산정된다.

 

※ 피상속인과 공동상속인 아닌 제3자 사이의 증여계약은 1년이전에 체결되었으나, 그 이행은 1년 이내에 이루어진 경우, 쌍방의 악의가 아니라면 그 가액은 유류분 산정의 기초재산에 포함되지 아니한다.

(이행시가 아니라, 계약체결시가 기준)

 

※ 공유지상에 공유자 1인의 건물이 있는 경우, 공유지의 분할로 대지, 건물의 소유자가 변경된 경우. 건물소유자는 관습법상 법정지상권을 취득한다.

 

※ 개정된 법률규정!!! 틀린 지문!!! 주의!!

- 취소할 수 있는 주채무를 취소사유 알고도 보증한 자는 주채무와 독립한 내용의 채무를 부담한다 (x)

(개정전 제436조)

-부부간의 계약은 혼인중 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. (x)

(개정전 제828조)

 

※ 점유취득시효 완성 시 : 소유권 이전등기청구권(채권) 발생 / 이전등기 해야 소유권 취득

등기부취득시효 완성 시 : 시효완성으로 바로 소유권 취득

 

※ 지상물매수청구권 행사로 매수가격 산정시, 근저당권의 채권최고액이나 피담보채무액을 공제하지 아니한다.

 

※ 상속결격사유

1. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자 또는 상속의 선순위나 동순위자를 살해하거나 살해하려고 한 자

2. 고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가해 사망에 이르게 한 자

→ 고의로 상해를 가해 ‘상속의 선위나 동순위자’를 사망에 이르게 하는 경우, 상속결격사유가 아니다

 

※ 제3자 명의 근저당권설정등기 유효요건(부종성 관련)

1. 채권자와 채무자 및 제3자 사이의 합의

2. ① 채권양도, ② 제3자를 위한 계약, ③ 불가분적 채권관계 형성 등 제3자에게 채권이 실질적으로 귀속된 것이라는 사정

 

※ 소급효 유무

소급효o	소급효x
• 무권리자의 처분행위의 추인 • 무권대리인의 행위의 추인 • 취소할수 있는 행위의 추인 • 무효인 입양행위의 추인 • 유동적 무효의 추인	• 무효행위의 추인 • 무효행위의 전환

 

※ 점유자가 소유자에게 소 제기했다가 패소확정판결이 난 경우, 타주점유 전환유무

1. 전환되는 경우

- 직접당사자가 되어 소유권이전등기 말소청구를 했다가 패소하는 경우

 

2. 전환되지 않는 경우

- 이전소유자를 상대로 소유권이전등기 말소청구를 했다가 패소하는 경우

- 매매계약에 따른 소유권이전등기 청구를 했다가 패소하는 경우

 

※ 약한의미의 양도담보

1. ‘가담법 규정이 적용되나, 이를 위반’하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 약한의미의 양도담보로 담보 목적 내에서는 유효하다가고 할 것이 아니고, 통지 후 청산금을 지급하거나 또는 지급할 청산금이 없는 경우, 통지를 받은 날부터 2워의 ㅊ어산시간 경과 시 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다.

 

2. ‘가담법이 적용되지 않는 경우’ 변제기에 채무자 미변제시, 소유권이 채권자에게 확정이전된다는 명시의 특약이 없는 한 정산절차를 예정하고 있는 ‘약한의미의 양도담보’가 된다.

 

※ 부진정연대채무에서 ‘채무면제’는 상대효를 가진다.

 

※ 면책적 채무인수의 경우, 인적담보(보증 등)는 소멸하나 물적담보(저당권 등)는 소멸하지 아니한다.

 

면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약을 말하는바, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐 종래의 채무가 소멸하는 것이 아니므로, 채무인수로 종래의 채무가 소멸하였으니 저당권의 부종성으로 인하여 당연히 소멸한 채무를 담보하는 저당권도 소멸한다는 법리는 성립하지 않는다.(96다27476)

 

※ 임차권 등기가 경료된 경우, 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임차인의 임차권 등기 말소의무보다 선이행되어야 한다.

 

※ 도급계약 시, ① 지체상금규정은 손해배상액의 예정이고, ② 계약이행보금금의 규정은 특수한 손해배상액의 예정이다.(≒ 하자보수보증금)

 

※ 피용자의 불법행위에 기한 손해배상채무가 시효로 소멸해도 그것에 의해 사용자책임에 기한 손해배상채무가 소멸하는 것은 아니다.(서로 독립적 채무)

 

※ 공동상속인 중 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관해 소유권이전등기를 단독명의로 등기한 경우, 방해받는 공유자 중 1인은 ‘그 공유자의 공유지분을 제외한’ 나머지 공유지분 전부에 관해 소유권이전등기 말소절차의 이행을 구할 수 있다.

 

※ 등기부 취득시효의 요건인 선의·무과실은 ‘점유개시시’에 존재하면 충분하다.

 

※ 주채무자의 x토지와 그 지상의 물상보증인의 y건물에 대해 공동저당권이 설정되고, 공동저당권자의 압류 등의 조치가 없던 와중에 토지와 건물이 수용된 경우

- 주채무자 또는 물상보증인이 보상금을 수령한 경우, 공동저당권자는 부당이득반환청구 할 수 있다.

- 주채무자의 채권자가 보상금 채권에 대해 압류·전부명령을 받아 보상금을 수령한 경우, 공동저당권자는 부당이득반환청구 할 수 없다.

 

※ 증명책임 문제

- 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것인지 여부는 ‘표의자의 상대방’이 증명책임을 부담한다.

- “선의취득․등기부취득시효”의 경우, 점유자의 무과실을 추정되지 아니하여 점유자에게 입증책임이 있다.

- 선의취득의 경우, 취득자의 선의는 선의취득사실을 부정하는 쪽에서 주장·증명책임이 있음

- 채권자 취소권의 행사에 있어서 제척기간 도과의 입증책임은 “상대방”에게 있다.

- 어음의 선의취득에 있어 선의취득자의 악의·중과실의 증명책임에 대해 판례는 선의취득자가 증명해야 한다고 본다.

 

※ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우, 무효행위의 추인은 부정되나 전환은 긍정된다.

 

※ 배송방법에 관해 별다른 약정이 없었던 경우, 매도인이 운송업자에게 배달을 의뢰했는데 운송업자의 과실로 운송 중 특정물이 멸실된 경우, 매도인은 인도의무를 면하지 아니한다. (지참채무)

 

※ 임차인이 임차목적물에 지출한 각종 유익비의 상환청구권을 미리 포기하는 약정은 유효하다

cf) 지상물·부속물매수청구권은 강행규정으로 미리 청구하면 무효

 

※ 수치인이 임치물의 보관과 관련하여 과실없이 손해를 받은 때에도 임차인에 대해 손해배상을 청구할 수 없다.(제701조가 제688조 3항을 준용하지 않고 있음)

 

※ 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우, 구체적인 상속분 산정의 기초가 되는 재산의 가액은 “적극재산 전액”이다.

- 적극재산으로부터 상속채무를 공제한 차액에 해당하는 순자산액(x)

 

※ 공동상속인들이 상속한 금전채무에 관해 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과해 채무를 부담하기로 분할협의한 경우, 이는 면책적 채무인수의 실질을 가지는 것이어서 채권자의 승낙을 요하고 “여기에 상속재산분할의 소급효를 규정한 제1015조가 적용될 여지는 없다.”

 

※ 甲은 자기소유 x토지를 乙에게 매도하고 乙의 ‘소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기’를 마쳐준 후, x토지 위에 y건물을 신축했다. 이후, 乙이 x토지에 관해 가등기에 기한 본등기를 마친 경우, 甲은 y건물의 소유를 위해 x토지에 대한 관습법상 법정지상권을 취득한다.

- ‘담보가등기’였다면 관습법상 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

※ 공동저당에서 물상보증인소유 부동산에 먼저 경매가 된 경우, 물상보증인은 채무자 소유 저당물의 제3취득자에 대해 “출재한 전액”을 대위한다.

- 각 부동산 가액에 비례해서 대위 (x)

 

※ 채권자의 신청에 기해 채무자의 재산에 대한 가압류집행이 이루어진 경우, 채권자의 채무자의 재산에 대한 가압류집행이 이루어진 경우, 채권자의 채무자에 대한 소멸시효는 ‘가압류 신청시’에 소급하여 중단된다.

 

 

2. 민사소송법

 

※ 소송수행자의 문제

1. 조합이 형성되었다면 업무집행조합원 1인이 조합원 전체를 위하여 소송을 수행할 수 있다.

2,

가. 공유관계에서 공유재산 보존을 위해서는 공유자 1인이 공유자 전원을 위하여 소를 제기할 수 있으나,

나. 소유권이전등기를 구하는 경우는 자신의 지분을 넘어 다른 공유자의 지분에 대해 구할 수는 없다.

 

※ 피고가 사망한 경우

- 소유권이전등기 청구에서 피고가 사망한 경우, 피고는 사망한 피고의 상속인이다.

- 소유권이전등기채무는 가분적 채무이므로, 상속인들을 상대로 상속인들의 각 지분별로 청구해야 한다.

 

※ 소촉법상 이율

- 사해행위 취소청구는 형성청구로 판결이 확정될 때에 가액배상 청구권의 이행기가 도래하므로, 소촉법이 적용되지 않아, 판결확정일(=이행기) 다음날부터 민사법정이율에 의한 지연손해금을 구해야 함

 

※ 장래이행의 소

- 잔존 피담보채무의 변제를 선이행으로 근저당권설정등기 말소를 청구하는 경우

- 물상보증인이 피담보채무를 대위변제했다고 하면서 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구했으나, 피담보채무의 범위에 관한 견해 차이로 그 채무 전액을 소멸시키지 못한 경우, 장래 이행의 소로서 잔존 채무의 변제를 조건으로 그 근저당권설정등기의 말소를 미리청구할 필요가 있음

 

※ 등기상 이해관계자가 있는 경우

- 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의 의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 해야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정됨

- 이해관계인의 등기가 근저당권설정등기이면 말소등기청구 또는 승낙의 의사표시를 구해야 하고, 가압류 등기라면 승낙의 의사표시를 구해야 함

 

※ 중복소제기 관련

- 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민소법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않음

- 채권자가 동시에 또는 시기를 달리하여 사해행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기했다고 해도 이는 고유의 권리의 행사이므로 중복소제기가 아님

 

※ 이자와 지연손해금

- 대여금 반환청구에서 유의해야 함

- 소비대차계약에서 이자의 약정이 반드시 수반되는 것은 아니므로, 이자의 약정이 없는 경우에는 이자를 청수 할 수 없는 것이 일반적임(다만, 이자약정이 없는 경우에도 상인 간 영업에 관한 금전대여의 경우 상법 제55조 제1항에 따라 연 6%의 이자를 구할 수 있음)

- 원고의 잔대금 지급의무와 피고의 소유권이전등기절차이행의무가 서로 동시이행관계에 있는 경우, 피고는 소이등절차를 이행한 다음날부터 비로소 잔대금 지급채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 청구할 수 있음

- 약정에 의한 이자는 대금을 빌려준 “당일”부터 청구할 수 있고, 지연손해금은 이행지체 시, 즉 “이행기 다음날”부터 청구할 수 있음.

① 대여일 당일 ~ 변제기 : 약정이율에 의한 이자

② 변제기 다음날 ~ 소장 부본 송달일 : 약정이율에 의한 지연손해금

③ 소장 부본 송달 다음날 ~ 다 갚는 날 : 소촉법이 정한 연 15%의 지연손해금(2015. 10. 1.부터 20%에서 15%로 낮아짐) (월2%이면 연24%)

 

※ 주요사실/간접사실 구별

1. ① 주요사실은 법규요건 사실을 말한다는 법규기준설, ② 일반조항은 요건사실로 보고 그와 같은 평가에 이르게 된 구체적 사실을 주요사실로 보아야 한다는 견해, ③ 일반조항은 요건사실이고, 요건사실을 구성하는 개개의 구체적 사실은 준주요사실로 보는 견해가 대립한다.

2. 법규기준설에 의하면 ① ‘과실’자체가 주요사실이며, ② 전방주시의무태만은 과실을 구성하는 구체적 사실로서 간접사실이다.

 

※ 일부청구에 대한 상소이익

가분채권에 대해 일부청구를 명시하지 않은 경우, 전부승소한 자가 나머지 부분의 소구기회를 상실하는 불이익을 입게 되어 예외적으로 전부승소자의 나머지 부분 청구확장을 위한 항소이익이 긍정된다.

 

상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소가 허용되지 않는 것이 원칙이나, 하나의 소송물에 관하여 형식상 전부 승소한 당사자의 상소이익의 부정은 절대적인 것이라고 할 수도 없는바, 원고가 재산상 손해(소극적 손해)에 대하여는 형식상 전부 승소하였으나 위자료에 대하여는 일부 패소하였고, 이에 대하여 원고가 원고 패소부분에 불복하는 형식으로 항소를 제기하여 사건 전부가 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속되게 된 경우에는, 더욱이 불법행위로 인한 손해배상에 있어 재산상 손해나 위자료는 단일한 원인에 근거한 것인데 편의상 이를 별개의 소송물로 분류하고 있는 것에 지나지 아니한 것이므로 이를 실질적으로 파악하여, 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해(소극적 손해)에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이 상당하다. (94다3063)

 

※ 판결의 확정시기

1. 객관적 병합

가. 단순병합

일부상소 시 상소하지 아니한 부분은 상소심에 이심되나, 심판대상이 되지 않아 ‘판결선고시 또는 항고․상고기각 판결 선고시’에 확정된다.

 

2. 주관적 병합

가. 통상공동소송(ex. 주채무자와 보증인간)

주채무자만 상소 시, 보증인에 대한 제1심 판결의 효력은 ‘상소기간 만료시’에 확정된다.

 

3. 기타

- 제1심 판결에 대해 부적법한 항소가 제기되고, 항소기간 도과 후 항소를 각하하는 판결이 선고되면 ‘항소기간 만료시’에 제1심 판결이 확정된다. (‘항소심 판결의 확정시’ x)

- 항소심의 주위적 청구기각 / 예비적 청구인용의 판결에 대해 피고만이 제기한 상소심에서 원고가 부대상고를 제기하지 않은 채 파기환송 판결이 선고되면, 그 판결선고와 동시에 주위적 청구에 대한 판결은 확정되므로, 환송에 따른 항소심 심판범위는 예비적 청구에 한정된다.

- 항소기간 도과 후에 항소가 전부 취하되면, 항소기간 만료시로 소급하여 제1심판결이 확정되지만, 항소기간 도과 전에 항소를 취하하면 판결은 확정되지 않으므르, 항소를 취하한 당사자라도 당초의 항소기간 내에 다시 항소를 제기할 수 있다.

 

※ 공동소송인 중 한사람에 대한 상대방의 소송행위는 이익, 불이익을 불문하고 다른 공동소송인 전원에 대해 효력이 발생한다.

 

※ 미성년자는 ① 영업의 허락과 관련된 법률관계에서는 소송능력이 있으나, ② 처분이 허락된 재산에 관한 소송에서는 소송능력이 없다.

 

※ 전소의 소송물은 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이고, 후소의 소송물은 매매계약에 의한 대금지급청구권인데, 전소에서 판단한 매매계약이 유효다는 사실은 판결이유 중의 판단에 해당하여 기판력이 발생하지 아니한다.

 

※ 채권자가 본래적 급부청구에다가 집행불능에 대비한 ’전보배상청구‘를 병합하여 제소한 경우, 양자는 “단순병합”관계에 있다.

 

※ ① 본소가 ‘취하’되면 피고는 원고의 응소 후라도 그의 동의 없이 반소를 취하할 수 있으나,

② 본소가 ‘각하’되면 피고는 원고의 응소 후라도 그의 동의가 있어야 반소를 취하할 수 있다.

 

※ 항소기간 준수여부는 항소장이 제1심법원에 접수된 때를 기준으로 판단하고, 비록 항소장이 항소제기기간 내 제1심법원 아닌 법원에 제출되었더라도 항소제기는 효력이 없다.

 

※ 재항고장이 원심법원이 아닌 대법원에 제출되었다가 원심법원에 송부된 경우, 재항고기간의 준수여부는 ‘원심법원’에 제출된 때가 기준이 된다.

 

※ 절대적 상고이유 (제424조)

 

1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때

3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때

4. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때

5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때

6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때

 

※ 비법인사단의 대표자가 총유물의 처분에 관한 소송행위를 하려면 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항에 의하여 사원총회의 결의가 있어야 하는 것이지만, 그 결의 없이 소송행위를 하였다고 하더라도 이는 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 받지 아니한 경우로서, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하되, 전연 대리권을 갖지 아니한 자가 소송행위를 한 대리권 흠결의 경우와 달라서 같은 법 제427조는 적용되지 아니한다.

- 제427조(상고이유서 제출) 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다.

 

※ 지식재산권 등에 관한 특별재판적(민사소송법 제24조)

① 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권(이하 "특허권등"이라 한다)을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조 내지 제23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에 제기할 수 있다. 다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.

 

② 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할로 한다. 다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.

 

③ 제2항에도 불구하고 당사자는 서울중앙지방법원에 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기할 수 있다. (중복관할인정)

 

※ 피고가 본안에 관해 제출한 준비서면이 진술간주한 경우에는 변론관할이 생기지 아니한다.

 

※ 전속관할위반의 이송이라 해도 구속력이 잇으나, 심급관할 위반의 이송의 경우에는 그 구속력이 상급심법원에까지 미치지 아니한다.

 

※ 협의이혼으로 혼인관계가 해소되는 경우에도 과거의 혼인관계의 무효확인을 구할 정당한 법률상의 이익이 있다. (판결의 소급효가 인정되기 때문)

 

※ 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권이므로 공유관계가 존속하는 한 그 분할청구권만이 독립하여 시효소멸될 수 없다. (80다1888)

 

※ 소송당사자 사망관련 논점

- 당사자가 소송대리인에게 소송위임하고, 소제기 전 사망했는데, 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시해 소제기를 한 경우 소제기는 적법하다.

- 소제기후 소장부본 송달전에 피고가 사망한 상태에서 판결이 선고되었다면, 이에 대한 피고의 상속인들의 항소나 소송수계신청은 부적법하다.

- 사망한 자를 피고로 하여 제소한 제1심에서 원고가 상속인으로 당사자 표시정정을 함에 있어 일부 상속인을 누락시켜 그가 피고가 되지 않은 채 제1심판결이 선고될 경우, 원고는 항소심에서 누락된 상속인을 다시 피고로 정정·추가할 수 없다.

- 당사자의 사망으로 상속인이 당사자의 지위를 ‘당연히’ 승계한다. (소송수계 x)

- 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 자는 항소심에서 사망자의 상속인은 피고로 표시정정을 신청할 수 없다.

- 소제기 당시 이미 사망한 자와 상속인이 공동원고로 표시된 손해배상 청구의 소가 제기된 경우, 이미 사망한 당사자 명의로 제기된 소 부분은 부적법 각하되어야 할 것일 뿐이고, 소의 소제기로써 상속인이 자신의 고유의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 대해서까지 함께 권리를 행사한 것으로 볼 수 없다.

- 사망자를 채무자로 한 지급명령은 사망자를 상대로 한 판결의 효력과 마찬가지로 당연무효이고, 이러한 법리는 지급명령 신청 후 정본이 송달되기 전에 채무자가 사망한 경우도 마찬가지이다.

 

※ 의사표시가 강박에 의한 것이어서 무효라는 주장 속에 강박을 이유로 취소한다는 주장이 당연히 포함되어 있다고 볼 수 없다.

 

※ 소취하·항소취하는 변론준비기일 또는 변론기일에서 말로 할 수 있다.

 

※ 부동산 소유권이전등기 말소등기청구의 소는 “제9조에서 규정하는 등기할 공무소 소재지”의 법원에 제기할 수 있다.

- 그 소유권이전등기말소의무의 이행지인 ‘원고의 주소지’ (x)

 

※ 담보목적으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 소유권이전등기 말소를 구하는 소와 피담보채무가 변제되었음을 이유로 소유권이전등기 말소를 구하는 소는 소송물이 동일하지 아니하다.

 

※ 재심사유에 대해서는 당사자의 자백이 허용되지 아니하며, 의제자백에 관한 제139조 1항이 적용되지 아니한다. (자백간주규정 적용x)

 

※ 제1심에서 자백간주의 효력이 발생했더라도 당사자가 항소심 변론기일에 출석하여 상대방의 주장사실을 다툰다면, 자백간주의 효력은 배제된다.

 

※ 종전의 대법원판례를 변경하는 내용의 파기환송판결이 전원합의체가 아닌 소부에서 행해졌다고 하더라도 파기이유로 한 법률상의 판단은 하급심 및 상고심을 모두 기속한다. (80다2029)

 

※ 소송대리인의 ‘선임’은 서면으로 증명해야 한다.

- 소송대리권의 존재와 범위는 서면으로 증명해야 하나, 대리권의 수여의 방식은 자유이다.

 

※ 주주총회결의 취소의 소는 법원의 허가 없이도 취하할 수 있다.

 

※ 중복소송을 간과하고 선고된 판결은 당연무효가 아니고, 상소할 수 있다. 그러나, 판결이 확정되면 하자는 치유되고 재심사유가 되지 아니한다. (제451조)

 

※ 피고가 출석하여 청구기각 판결을 구한 후 본안에 관해 사실상 진술하지 않는 경우, 원고의 주장사실을 명백히 다투지 않는 것으로 보아 불출석에 의한 자백간주의 불이익을 받는다.

 

※ 쌍방불출석의 경우의 소취하 간주규정

 

제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우)

 

① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.

 

② 제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.

 

③ 제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.

 

④ 상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

 

※ 상소이유서 제출기간은 불변기간이 아니어서 추후보완상소의 대상이 아니다.

 

※ 자백의 취소사유 중 제451조 1항 5호의 재심사유(형사상 처벌받을 다른사람의 행위)는 유죄의 확정판결을 요하지 아니한다.