공모관계로부터의 이탈 - 실행의 착수 전 이탈

1. 문제점 - 공모자 중 1인이 실행의 착수 전 이탈한 경우, 그 이탈자에게 공동정범이 인정되는지 문제

2. 학설 - ① 기능적 행위지배설 : 공모관계로부터 이탈하였다 하더라도 기능적 행위지배가 인정되는 경우에는 공동정범의 성립이 가능 -> 주모자 : 기능적 행위지배 제거를 위한 진지한 노력 필요, 평균적 일원 : 이탈의 표시로 족함

2. 학설 - ② 인과관계단절여부기준설 : 공모를 마친 후 다른 공모자가 실행에 착수하기 전에 공모관계에서 이탈한 경우에는 행위지배설에 따라 공동정범을 인정할 수는 없으나, 이탈 전의 행위 기여가 정범의 실행에 인과관계가 있었는가에 따라 교사범 또는 방조범의 성립 여부가 문제된다.

3. 판례 - ① 단순공모자의 경우 : 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는, 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고, 그 이탈의 표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.

3. 판례 - ② 주모자의 경우 : 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.

4. 검토 - 이탈자는 실행행위의 분담이 없다는 사실만으로도 공동정범의 책임을 지지 않는 것이고, 다른 공모자의 실행에 미친 영향력을 제거하기 위한 진지한 노력이라든가 하는 요건을 필요로 하는 것은 아니므로 공동정범의 성립을 부정하고, 다만 인과관계 유무에 따라 기타 교사범 또는 방조범의 성부를 판단하는 견해가 타당하다.