공모공동정범 인정여부

1. 문제점 - 甲, 乙, 丙이 A를 살해할 것을 공모하였으나 乙, 丙만이 A에 대한 살해행위를 하였을 뿐 甲은 살해현장에는 가지 않은 경우 甲을 살인죄의 공동정범의 성립을 인정할 수 있는가(공동가공의사 0, 공동실행 X)

2. 학설(부) - ① 실행행위분담설 : 30조의 해석상 실행행위를 분담한 때에만 공동정범의 객관적 요건이 충족되므로 공모공동정범의 성립을 인정할 수 없고, 교사범이나 종범 또는 34조 2항으로서 책임을 진다.

2. 학설(부) - ② 기능적 행위지배설 : 공모공동정범의 개념을 부정하면서도 기능적 행위지배의 관점에서 공모자의 범행에의 관여형태에 따라 공동정범이나 협의의 공범 또는 예비 음모가 성립할 수 있다는 견해

3. 판례(긍) - 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적․객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 경우에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다.

4. 검토 - ① 공모공동정범의 개념을 인정하면 형법상 책임의 원칙에 반하는 단체책임을 인정 -> 판례 타당 X ② 기능적 행위지배설은 실행행위 분담이 없는 공모자까지 공모사실 자체가 기능적 행위지배에 상응할 정도의 의미가 인정된다는 이유만으로 공동정범을 처벌할 수 있다고 보는바 이는 ‘실행행위의 분담’이라는 기능적 행위지배의 객관적이고도 본질적 내용과 일치하지 못하다. ①설 타당.