형사소송법 주요쟁점 정리

※ 진술번복을 위한 조사

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다. (대법원 2012.06.14. 선고 2012도534 판결)

 

※ 형사소송법 제325조 전단 무죄에 해당하는 예시의 주요 법리

공문서부정행사	공문서부정행사는 권한 있는 자라면 용도 밖의 사용일 것, 권한 없는 자라면 용도 내의 사용일 것을 요한다. 이러한 법리에 어긋난 공소장의 기재가 있는 경우가 출제된다
위조유가증권행사	유가증권 관련 범죄의 경우 ‘문서’죄와는 달리 사본을 행사한 경우에는 위조유가증권행사죄가 성립되지 않는다.
무고죄 (공소시효 도과)	공소시효가 도과된 점이 분명한 죄를 무고했다는 공소사실의 기재가 있는 경우, 무고죄는 성립하지 않는다
무고죄 (정황의 과장)	무고죄에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 고소 내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.
갈취 또는 편취한 신용카드 이용	갈취나 편취하여 사용승낙을 받은 신용카드를 이용해서 예금을 인출했다는 공소사실의 기재가 있는 경우, 예금인출 부분 역시 갈취나 편취에 포괄하여 1죄가 될 뿐 별도로 절도죄가 성립하지 않는다.
자기앞수표 대금지급	절취한 자기앞수표를 물품대금지급 용도로 사용하더라도, 이는 애초의 절도죄의 가벌적 평가에 포함되는 행위로서 별도로 사기죄를 구성하지 않는다.
자기점유물에 대한 기망	자기점유물에 대하여는 기망행위가 있었더라도, 기망에 의해 소유자의 재산적 처분행위가 없었다면 사기죄는 성립하지 않는다.
불법원인급여물의 횡령	불법원인급여물은 그 소유권이 급여를 받은 자에게 귀속되므로, 횡령죄가 성립되지 않는다.
동산이중양도와 배임	동산이중양도의 경우, 타인의 사무처리자라는 주체성을 인정할 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다.
장물취득	컴퓨터등사용사기죄에 의하여 취득한 예금채권은 재물이 아니라 재산상 이익이므로, 그가 자신의 예금계좌에서 돈을 인출했더라도 장물을 금융기관에 예치했다가 인출한 것으로 볼 수 없어 장물취득죄는 성립하지 않는다.
강제집행면탈	강제집행면탈죄는 채권자의 유효한 채권은 물론 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 있음을 전제로 한다.
교통사고처리특례법위반	교특법위반죄는 특가법상의 위험운전치사상에 흡수되는 것이지, 별죄를 구성하는 것이 아니다.
여신전문금융업법위반	신용카드 본래적 용법에 따라 사용한 경우일 것을 요하고, 단순히 계좌에서 예금을 인출한 것에 불과할 경우 부정사용죄로 의율할 수 없다.
부수법위반	· 발행일 미기재 수표의 경우, 지급제시기간을 특정할 수 없어 부수법위반죄가 성립하지 않는다 · 지급제시기간 경과 후 지급제시된 경우에도 적법한 지급제시가 인정되지 않아 부수법위반죄가 성립되지 않는다.
공무집행방행죄	형법이 업무방해죄와는 별도로 공무집행방해죄를 규정하고 있어, 위력으로 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 의율할 수는 없다.
배임죄	채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분했다고 해도, 이는 자신의 사무에 해당하는 것이므로 배임죄는 불성립한다.
횡령죄	계약명의신탁의 경우에 명의신탁 약정을 알고 있는 소유자와 수탁자가 매매계약을 체결하고, 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에 수탁자는 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위는 물론, 명의신탁자에 대하여 부당이득 반환의무를 진다고 하여 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.

 

※ 긴급체포의 적법성 판단

긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701)

 

※ 성명모용의 경우, 피고인은 ‘모용자’이므로 피모용자에게 공소의 효력이 미치지 않는다.

 

※ 임의동행의 적법성

임의동행이 적법하기 위해서는 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우여야 한다.

(대법원 2006.07.06. 선고 2005도6810 판결)

 

※ 범인식별절차(신빙성 탄핵사유)

범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. (대법원 2008.01.17. 선고 2007도5201 판결)

 

※ 전산정보의 압수수색

형사소송법 제106조(압수)

③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

④ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다.

 

전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어진다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관에게 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다. (대법원 2015.07.16. 자 2011모1839)

 

※ 영장주의의 예외

형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분)

①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.

1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사

2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 (→ 제217조 제2항으로 연결)

 

②전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.

③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

 

형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분)

①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자(긴급체포)가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.

 

②검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터(압수·수색시부터x) 48시간 이내에 하여야 한다.

 

※ 공소장변경의 필요성

공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다. 대법원 2006.04.28. 선고 2005도4085 판결)

 

※ 영장주의 위반의 효과

판례는 일단 영장주의에 위반한 압수물과 압수조서 등에는 피고인이 증거동의를 한 경우에도 증거능력을 부인한다.

 

※ 전문의 진술(형사소송법 제316조)

1. 형사소송법 제316조 제2항의 전문의 진술의 경우에는 필요성 및 특신상태가 인정되는 경우라도, 피고인의 반대신문기회가 보장되지 않는다는 점에서 그 신빙성을 인정하는데 신중을 기해야 된다는 점을 반드시 서술해야 한다.

2. 형사소송법 제316조 제2항의 전문의 진술의 경우, 원진술자가 법정에 나와 있는 경우에는 필요성이 인정되지 않으므로 위 조항에 근거하여 증거능력을 인정할 수 없다.

 

 

형사소송법 제316조(전문의 진술)

 

- 제316조 1항 피고인의 진술 전문 : 특신상태

- 제316조 2항 피고인 아닌 자의 진술전문 : 특신상태 + 필요성

 

①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

 

※ 공동피고인

1. 공범 아닌 공동피고인의 경우에는 다른 피고인의 범죄사실에 대해서는 증인의 지위에 있으므로 변론을 분리하고, 증인으로서 신문을 해야한다

2. 공범인 공동피고인의 경우에는 반대신문권이 보장되어 있으므로, 법정진실의 증거능력이 있다. 따라서, 공범인 공동피고인이 법정 자백하고 당해 피고인이 부인하는 경우에는 공범인 공동피고인 진술의 신빙성을 탄핵해야 한다.

3. 공범인 공동피고인의 경우, 그 진술은 ‘자신의 책임을 가볍게 하기 위하여 다른 공범자에게 책임을 전가하려고 허위진술 할 가능성이 농후하므로’ 이를 신빙성 탄핵 주장에 반드시 서술해야 한다.

 

	공범인 공동피고인	공범 아닌 공동피고인
법정진술	언제나 증거능력O	변론분리 + 증인신문 해야 증거능력O
검사피신	변론분리 + 증인신문 해야 증거능력O (형사소송법 제312조 제4항)
사경피신	당해피고인이 내용부인하면 증거능력X(제312조 제3항)	변론분리 + 증인신문 해야 증거능력O (형사소송법 제312조 제4항)

 

※ 자백보강법칙 (헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조)

1. 실체적 경합범 / 포괄일죄 의 경우, 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거가 있어야 한다.(다만, 포괄일죄 중 영업범의 경우, 행위별로 보강증거 불필요)

2. 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.

 

제310조(불이익한 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

 

※ 면소사유 (확정/사/시/폐지)

 

형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

1. 확정판결이 있은 때

2. 사면이 있은 때 (일반사면에 한함. 특별사면은 해당X)

3. 공소의 시효가 완성되었을 때

4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때

 

형법 제60조(선고유예의 효과) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.

 

경범죄 처벌법 제8조(범칙금의 납부)

③ 제1항 또는 제2항에 따라 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다.

 

- 경범죄처벌법 제8조 제3항은 통고처분에 의한 범칙금 납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정하고 있다.

ex) 상해의 공소사실과 범칙금을 납부한 경범죄처벌법 위반죄의 공소사실 간에는 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일하므로, 제326조 제1호에 의하여 면소

- (기재례) 확정된 약식명령의 효력은 그 약식명령 발령 이전에 행해진 위 공소사실에 대하여도 미친다고 할 것이므로...(면소)

- (기재례) 단일한 범의에 의항 행하여진 영업범으로서 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이므로...(면소)

 

※ 기판력의 효력범위(시적범위)

1. 판결이 확정되어 기판력이 미치는 기준시점

사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 사실심 판결선고시

2. 제1심 판결에 대하여 항고가 제기된 경우 : 항소심 판결선고시

(항소이유서 미제출로 항소기각 결정 된 경우 : 항소기각 결정시)

3. 약식명령의 경우 : 송달시가 아닌 발령시가 기준

 

※ 공소시효

1. 공소장 변경

공소장이 변경된 경우에는 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 시효기간을 산정하되, 그 완성여부는 당초의 공소제기시를 기준으로 판단한다.

2. 법률의 개정

가. 범죄 후, 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우, 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

나. 공소제기 후, 법률의 개정으로 시효기간이 변경되었다고 해도 시효기간은 공소제기 당시의 법률에 따라야 한다.

다. 형사소송법 개정으로 공소시효 기간이 장기화 되었는 바, 형사소송법 부칙(2007.12.21.) 제3조에 의해 개정 전 범한 죄에 대하여서는 구 형사소송법 제249조 제1항이 적용된다.

라. 형사소송법 개정(2015.7.31. 법률 제13454호)에 의하여 살인죄에는 공소시효가 적용되지 아니한다.

3. 실행행위 종료시

가. 결과적 가중범의 경우, 결과발생시

나. 포괄일죄의 경우, 최종 범죄행위 종료시

다. 부정수표단속법 제2조 제2항의 수표발행 후 부도의 죄의 경우, 결과발생을 예견하고

수표를 발행한 때

라. 부도수표의 공소시효는 ‘수표발행일’로부터 기산한다.

마. 발행일을 백지로 하여 수표를 발행한 경우, 부수법위반죄는 수표를 발행한 때부터

성립하여 공소시효가 진행하게 된다.(공소시효의 기산점)

 

형사소송법 제249조(공소시효의 기간)

①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.

1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년

2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년

3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년

4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년

5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년

6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년

7. 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년

②공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.

 

형사소송법 제253조의2(공소시효의 적용 배제)

사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

 

※ 형식재판우선주의

공소기각 → 면소 → 무죄 (무면공의 반대)

 

※ 친고죄, 반의사불법죄

1. 공소기각 사유

가. 기소 전에 고소취소, 처벌의사를 철회할 경우에는 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유

나. 기소 후에 고소취소, 처벌의사를 철회할 경우에는 형사소송법 제327조 제5호, 제6호 의 공소기각 사유

2. 고소취소와 처벌의사 철회의 유효기간

제1심 판결 선고 전까지 유효(추후 보완 인정X)

3. 고소불가분의 원칙

가. 반의사불벌죄의 경우에는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는 것이 원칙이다.

나. 그런데, 부정수표단속법 위반의 경우에 있어서 공범이 수표를 회수한 경우에는 다른 공범에게도 회수의 효력이 미치는 바, 이는 고소불가분의 원칙 부적용의 예외이다.

다. 다만, 액면상당금액을 공탁하고 수표소지인이 공탁금을 수령한 것만으로는 수표를 회수한 경우나, 소지인이 처벌의사를 철회한 것으로 볼 수 없어 공소기각 사유가 아니다.

라. 수표가 제권판결로 무효가 된 경우에도 공소기각 사유가 아니다.

마. 항소 중인 공범이 회수한 경우, 1심 중인 공범에 대하여는 공소기각, 항소중인 공범에 대하여는 양형사유가 된다.(고소불가분의 원칙이 적용X)

 

형사소송법 제233조(고소의 불가분)

친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.

 

4. 분리기소

강간의 수단으로 흡수되는 폭행, 협박만을 별도로 기소한 때에는 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유

- 강간죄가 친고죄였던 경우에, 고소 없는 상황을 회피하기 위한 목적으로, 강간죄를 친고죄로 규정했던 취지에 반함

 

5. 강간죄와 같은 성범죄의 경우, 형법 개정으로 인해 2013. 6. 18. 까지의 범죄는 친고죄, 그 이후의 범죄는 비친고죄가 되었다. 친고죄인 시기에 강간죄의 고소기간은 6개월이 아니라 1년이었다.

 

형사소송법 제230조(고소기간)

①친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.

 

6. 친고죄 및 반의사 불벌죄의 암기방법

- 친고죄의 경우 “고소장” 제출여부 / 반의사불원죄의 경우 “처벌불원의사” 표현되었는지 반드시 확인

 

가. 친고죄 : 친모의 사업은 상대적 비밀이다

 

친모(모욕죄)의 사(사자명예훼손죄)업(업무상비밀누설죄)은 상대적(친족상도례에서의 상대적 친고죄) 비밀(비밀침해죄)이다

 

나. 반의사불벌죄 : 외국에 대한 폭행, 협박, 명예훼손은 나의 과실이다.

 

외국(외국과 관련한 범죄)에 대한 폭행(폭행죄, 존속폭행죄),협박(협박죄, 존속협박죄),

명예훼손(명예훼손죄, 출판물에 의한 명예훼손죄)은 나의 과실(과실치상죄)이다.

(+ 정보통신망법 제70조 제2항의 죄 : 반의사불벌죄 동법 제70조 제3항)

 

정보통신망법 제70조(벌칙)

① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

※ 공소기각 결정

 

형사소송법 제328조(공소기각의 결정)

①다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.

1. 공소가 취소 되었을 때

2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때

3. 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때

4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때

②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

 

1. 형사소송법 제328조 제1항 제4호(공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때)와 제325조 전단 무죄와 구별 잘 해야 함

- 형사소송법 제328조 제1항 제4호 사유 예시

공소사실에 수표의 발행일자와 지급제시일자가 명백히 기재되어 있는데, 10일이 이미 경과한 경우라면 공소기각결정사유(형사소송법 제328조 제1항 제4호)이다.

 

※ 공소기각 판결

 

형사소송법 제327조(공소기각의 판결)

다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.

1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때

2. 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때

3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때

4. 제329조의 규정에 위반하여 공소가 제기되었을 때

5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때

6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때

 

- 소년법 제53조(보호처분의 효력) 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다. 다만, 제38조제1항 제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다.

→ 위반 시, 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유

 

※ 검사 작성 공범인 공동피고인에 대한 피신조서

1. 당해 피고인이 부동의해도 공범이 법정에서 진정성립 및 임의성을 인정하면 증거능력이 있음 (증거목록에서 당해 피고인이 X여도, 공범인 공동피고인이 O라면 증거능력 있음)

2. 공범이 아닌 공동피고인의 경우(ex. 절도범과 장물범)에는 원진술자인 공동피고인이 “증인”으로 출석하여 그 조서의 진정성립을 인정해야 증거능력이 인정된다.

(피고인으로서 진술하는 경우에는 증거능력이 부정)

 

※ 무죄와 공소시효완성 기록의 결합

강도 또는 공갈로 공소제기 되었으나 이는 무죄이고, 단순 폭행, 협박죄만이 문제되는데 5년 공소시효가 완성된 경우

상습범, 흉기휴대, 2인 이상 공동범행 등의 가중처벌 범죄로 공소제기 되었으나, 상습, 흉기휴대 또는 공동 등이 모두 무죄이고, 축소사실로서의 단순 협박, 폭행, 주거침입, 재물손괴만이 문제되는데 5년 공소시효가 완성된 경우

폭행치상죄로 공소제기 되었으나 상해의 점을 인정할 증거가 없어 무죄이고, 단순 폭핵죄만이 문제되는데 5년 공소시효가 완성된 경우

특경법위반(횡령, 배임)죄로 공소제기 되었으나, 특경법위반죄는 무죄(또는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있고 이득액이 5억을 초과하지 아니함)이고 단순 횡령, 배임죄만이 문제되는데, 7년 공소시효가 완성된 경우

특가법위반(뇌물)죄로 공소제기 되었으나 일부 뇌물수수가 인정되지 아니하여, 특가법위반죄는 무죄이고(또는 포괄일죄가 아니라 실체적 경합범의 관계에 있고 각각 수수된 금액은 가중처벌되는 금액을 초과하지 않는 경우도 단순 뇌물수수죄만이 문제됨) 나머지 금액의 수수는 단순 뇌물수수죄만이 문제되는데, 7년 공소시효가 완성된 경우

 

※ 무죄와 공소기각판결 사유의 결합

- 원래의 공소사실은 무죄이고 나머지(축소사실) 공소사실은 공소기각판결 사유O

- 축소사실 인정 시, 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 위험이 없다는

사실의 논증 서술

강도로 공소제기되었으나, 강도의 폭행,협박이 부정되어 축소사실로 공갈죄만 인정되는데, 피해자와의 친족관계로 상대적 친고죄임에도 고소가 없거나 고소기간 경과 후의 부적법한 고소가 있는 경우

특가법위반(도주차량)죄로 기소되었으나, 구호조치의 필요성이 부정되어 축소사실로 교특법위반죄만 인정되고 종합보험에 가입되어있거나 처벌불원의 의사표시가 있는 경우

명예훼손죄(비친고죄)로 기소되었나, (공소장변경/사실적시 아님)으로 모욕죄(친고죄)가 축소사실로 인정되는데, 고소취소가 있었거나, 고소의 추완이 부정되는 경우

공갈미수죄로 기소되었으나 재물갈취의 R의가 부정되어 축소사실로 단순폭행죄만 문제되는데 처벌불원의사표시가 있는 경우

폭행치상죄로 기소되었으나 상해에 대한 증거가 부족하여 축소사실로 폭행죄만 문제되는데, 처벌불원의사표시가 있는 경우

(상습범, 흉기휴대, 2인 이상 공동범행) 등으로 가중처벌 범죄로 기소되었으나, (상습성, 흉기휴대, 공동부분)이 부정되어 축소사실로 단순폭행, 협박죄만 문제되는데, 처벌불원의사표시가 있는 경우

 

※ 변호인의 피의자 신문 참여권 침해

1. 참여제한 사유 (정수인)

 

제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.

- 정당한 사유 : 수사방해, 증거인멸우려

 

2. 침해 시 구제수단

가. 준항고 (제417조)

나. 증거능력배제주장(제308조의2)

다. 상소제기(제361조의5, 제383조)

라. 국가배상청구 (국가배상법 제2조)

마. 헌법소원

 

※ 재심이 개시된 사건에 대해 적용해야 할 법령은 “재심판결 당시의 법령”이고, 재심 대상 판결 당시의 법령이 변경된 경우, 법원은 범죄사실에 대해 재심판결 당시의 법령을 적용해야 하며, 법령을 해석 할 때에도 재심판결 당시를 기준으로 한다.

 

※ 피고인에게 인정되는 진술거부권의 진술의 내용은 형사상 자기에게 불리한 진술에 한하지 않는다.

 

※ 제1심 피고인의 구속기간의 기산점은 ‘공소제기 시’이다.

- 체포·구속된 때x

 

※ 피고인에 대한 구속기간에는 공소제기 전의 체포·구금·구인 기간이 산입되지 아니한다.

 

※ 증거보전절차에서 피의자 또는 피고인의 신문청구는 할 수 없다.

 

※ 검사의 청구에 의해 “증거보전”을 한 경우, 판사는 증거보전에 의해 압수한 물건 또는 작성한 조서를 ‘그가 속한 법원에 보관’한다.

cf) “증인신문”청구의 경우, 즉시 ‘검사’에게 송부

 

※ 변론의 전취지를 기초로 한 사실인정은 허용되지 아니한다.

 

※ 공판정 내·외에서의 자백 모두 자백보강법칙이 적용된다.

 

※ 수개의 사건에 대한 병합의 경우, 토지관할의 병합과는 달리 ‘사물관할’의 병합결정은 두 법원 중 상급법원인 합의부가 하는 것이지 두 법원의 직근 상급법원이 하는 것은 아니다.

cf) 토지관할의 병합의 경우는 두 법원의 직근 상급법원이 함

- 사물관할 : 사건의 경중이나 성질에 의한 제1심법원 사이의 관할분배(단독판사vs합의부)

 

※ 제19조(기피신청의 관할)

①합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속법원에 신청하고 수명법관, 수탁판사 또는 단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청하여야 한다.

②기피사유는 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 소명하여야 한다.

 

※ 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의해 합의부 관할 사건으로 변경된 경우, 법원은 ‘결정’으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.

- 별도의 관할위반 판결 불요

 

※ 변호인은 피고인이 원하지 않더라도 그의 보석을 청구할 수 있다.

 

※ 변호인 선임이전에 변호인으로서 한 소송행위는 선임신고에 의해 유효하게 되지 않는다.

 

※ 구속영장이 기각된 경우, 국선변호인 선정의 효력은 “기각한 때” 즉시 소멸한다.

- 제1심까지 지속x

 

※ 피의자신문에서 원칙적으로 변호인에게 진술권이 없고, 다만, 수사기관의 승인을 ᅟᅥᆮ어 의견을 진술할 수 있을 뿐이다.

 

※ ‘미결수용자’의 변호인 접견권은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 법률로서 제한할 수 있다.

 

※ 불복가부

- 열람·등사에 관한 법원의 결정에 관하여는 즉시항고를 규정하고 있지 않아, 보통항고만 가능하고 이는 집행정지의 효력이 없다.

 

- 이의신청에 대한 수소법원의 결정에 대해서는 항고할 수 없다.

 

- 보석을 허가하는 결정에 대해 검사는 즉시항고는 할 수 없으나, 보통항고는 가능하다.

 

- 보증금납입조건부 석방결정(피의자 보석)은 판결전 소송절차에 관한 결정이지만, 피의자와 검사 모두 항고가 허용된다.

 

- 체포구속적부심사 청구에 대한 법원의 결정에 대해서는 항고할 수 없다.

 

- 검사, 피고인 또는 변호인은 법원에 대해 공판준비기일의 지정을 신청할 수 있으며, 당해 신청에 관한 법원의 결정에 대해 항고할 수 없다.

 

- 증거신청에 대한 법원의 채부결정은 판결 전 소송절차에 해당하여 이의신청 외에는 항고할 수 없다. 다만, 이로써 판결에 영향이 있는 경우에는 상대적 상소이유가 된다.

 

- 법원의 공소장변경 허가 결정에 대해서는 독립하여 상소할 수 없다.

 

- 법원의 증거개시명령에 대해 검사는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 없다.

 

※ 수사기관의 영상녹화의 경우 ① 참고인 진술에서는 참고인의 동의를 얻어야 하나, ② 피의자 진술에서는 미리 영상녹화사실을 알려주면 그의 동의 없이도 가능하다.

 

※ 피의자 심문을 함에 있어서 “법원이 구속영장청구시, 수사관계서류 및 증거물을 접수한날로부터”, “구속영장을 발부하여 검찰청에 반환하는 날까지”의 기간은 구속기간에 산입하지 아니한다.

 

※ 재체포·재구속의 제한

- 긴급체포 했다가 석방된 자는 중요한 증거가 발견된 경우라도 체포영장에 의하지 않고는 동일한 범죄로 재차 긴급체포 할 수 없다.

 

- 체포·구속적부심사의 결과 법원의 석방결정에 의해 석방될 경우, 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관해 재차 체포 또는 구속하지 못한다.

 

- 구속되었다가 석방된 피의자는 다른 중요한 증거가 발견된 경우가 아니면 동일 범죄사실로 재차 구속하지 못한다.

 

※ 331조(무죄등 선고와 구속영장의 효력) 무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다.

 

※ 구인을 위한 구속영장은 판사가 구속적부심의 경우에 한해 발부할 수 있는 것이고, 검사가 한다거나 검사의 소환에 불응하여 출석하지 아니하는 경우에는 발부할 수 없다.

 

※ 사경이 긴급체포한 경우, ‘12시간 이내’에 검사에게 승인건의 해야하고, 이 승인절차를 법률로 생략할 수 없다.

 

※ 체포·구속적부심사에 따른 석방결정의 취소에 대해서는 규정이 없다.

 

※ 체포 또는 구속의 적부심사청구를 받은 법원은 청구서가 접수된 때부터 48시간 이내에 체포 또는 구속된 피의자를 심문해야 하고, 심문이 종료된 때부터 24시간 이내에 청구에 대한 결정을 해야 한다.

 

※ 피의자에게는 보증금납입조건부 석방청구권이 인정되지 않는다. 다만 체포·구속적부심사청구가 가능하다.

 

※ ‘구속영장’의 청구가 있는 경우, 판사는 필요적으로 피의자를 심문해야 한다.

cf) ‘체포영장’의 경우는 피의자 심문규정x

 

※ 형사소송법 제200조의3 제1항에 정하여진 긴급체포의 요건인 긴급성은 피의자를 긴급체포할 당시에 그 때까지 수집된 자료 등을 종합하여 객관적으로 판단하여야 하고, 그 결과 사회통념에 비추어 체포영장을 청구할 시간적 여유가 있었으므로 긴급체포할 합리적 근거를 갖추지 못한 것이 밝혀졌음에도 불구하고 체포영장에 의한 체포절차를 밟지 아니하고 굳이 긴급체포를 하였다고 인정할 수 있는 사정이 있어야 그와 같은 긴급체포가 위법하게 된다.

- 체포 후 밝혀진 사정까지 포함x

 

※ 피고인이 재정하는 공판정에서 검사가 구술로 공소장변경신청을 하자 피고인이 이에 동의하였고 법원도 위 변경신청을 기각하지 아니한 채 바로 다음 공판절차를 진행하였다면, 법원이 공소장변경신청에 대하여 명시적인 허가결정을 하지 아니하였다 하더라도 그 허가가 있었던 것으로 봄이 상당하다.

 

※ 법원은 당사자의 증거신청에 대해 반드시 ‘채부의 결정’을 해야한다.

 

※ 검사, 피고인 및 변호인 사이에 다툼이 없는 명백한 사항에 대해서는 주신문에서도 유도신문이 허용된다.

 

※ 소송촉진 등에 관한 특례규칙 제19조 제2항의 규정에 의하면, 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 소환이 공시송달로 행하여지는 경우에도 법원이 피고인의 진술 없이 재판을 하기 위하여는 공시송달의 방법으로 소환받은 피고인이 2회 이상 불출석할 것이 요구된다. 그러므로 공시송달의 방법으로 소환한 피고인이 불출석하는 경우 다시 공판기일을 지정하고 공시송달의 방법으로 피고인을 재소환한 후 그 기일에도 피고인이 불출석하여야 비로소 피고인의 불출석 상태에서 재판절차를 진행할 수 있다.

 

※ 증거능력 없는 증거는 간접사실, 보조사실의 의견자료로도 허용되지 아니한다.

 

※ 검사의 피신조서의 일부에 대해서만 피고인이 성립의 진정을 인정할 수 있다.

 

※ 공판준비 또는 공판기일에서 참고인이었던 원진술자가 실질적 진정성립을 인정했으나, 변호인의 반대신문권에 아무런 답변을 하지 않더라도 다른 증거능력인정요건이 갖추어져 있다면 증거능력이 인정된다.

 

※ 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 甲을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 진술조서가 위법수집증거에 해당하지 않는다

 

※ 검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 그곳에서 뇌물공여자 甲을 상대로 참고인 진술조서를 작성한 사안에서, 甲의 진술이 특신상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려워 진술조서를 유죄의 증거로 삼을 수 없다

 

※ 간정증거, 정황증거도 보강증거가 될 수 있다.

 

※ 보강증거는 진실성을 담보하는 정도이면 족하다.

 

※ 피고인의 범행을 자인하는 것을 드렁ㅆ다는 피고인 아닌 자의 진술내용은 “제310조의 자백에는 포함되지 아니하나” 이는 피고인의 자백의 보강증거가 될 수 없다.

 

※ ‘증언거부권이 없는 자’의 증언거부의 경우, 제314조에 따라 특신상태가 증명되면 증거로 할 수 있다.

 

※ 피고인이나 그 변호인이 검사 피신조서의 임의성을 인정하는 진술을 했다가 이를 번복하는 경우에도 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 한다.

 

※ 검사가 제시한 모든 증거에 대해 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 해도 증거동의로서의 효력이 인정된다.

 

※ 디지털 녹음기에 녹음된 내용을 전자적 방법으로 테이프에 전사한 사본인 녹음테이프를 대상으로 법원이 검증절차를 진행하여, 녹음된 내용이 녹취록의 기재와 일치하고 그 음성이 진술자의 음성임을 확인하였더라도, 그것만으로 녹음테이프의 증거능력을 인정할 수 없다.

 

※ 공소기각과 관할위반의 형식재판에 대해서는 일사부재리의 효력이 인정되지 아니한다.

 

※ 항소없이 항소기간을 도과한 경우 ① 판결은 기간도과 시 확정되는 것이나, ② 기판력의 발생시점은 판결선고시이다.

 

※ ① 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판하는 경우(제12조) 와 ② 동일사건이 사물관할을 같이하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판하여 심판권이 없는 경우(제13조)에는 “공소기각 결정”을 한다.

(제328조 1항 3호)

 

※ 소년법 제30조의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동조의 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기절차가 동법 제47조의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 공소기각의 판결을 하여야 한다.

 

※ 제1심이 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만이 항소하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미쳐서 항소심은 무죄부분에 대하여도 심판할 수 있다 할 것이고, 그 경우 항소심이 위 무죄부분을 유죄로 판단하였다 하여 그로써 항소심판결에 불이익변경금지원칙에 위반하거나 심판범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

cf) 포괄일죄의 경우에는 편면적 공방대상론 적용됨

 

※ 사경은 불심검문시 흉기소지검사외 외표검사가 가능하나, 이에 벗어난 소지품 검사는 할수 없다.

 

※ 형의 시효가 오나성되면 ‘형의 집행이 면제’된다.

- 면소x / 공소기각x

 

※ 제118조(공소장의 첨부서류) ① 공소장에는, 공소제기전에 변호인이 선임되거나 보조인의 신고가 있는 경우 그 변호인선임서 또는 보조인신고서를, 공소제기전에 특별대리인의 선임이 있는 경우 그 특별대리인 선임결정등본을, 공소제기당시 피고인이 구속되어 있거나, 체포 또는 구속된 후 석방된 경우 체포영장, 긴급체포서, 구속영장 기타 구속에 관한 서류를 각 첨부하여야 한다.

- 공소장일본주의 위반x

 

※ 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다.

- 관할고등법원x

cf) 고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다

 

※ 검사가 소송상 중요한 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부에 관한 법원의 결정을 지체없이 이행하지 아니한 때에는 “해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없다.”

- 공소기각 판결은 입법론임

 

※ 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동으한 서류라 해도 ‘법원이 진정한 것으로 인정한 때’ 증거로 할 수 있다.

 

※ 고소권자로부터 고소권한을 위임받은 대리인이 친고죄에 대해 고소한 경우, 고소기간은 대리인이 아니라 ‘고소권자가 범인을 알게 된 날부터’ 기산한다.

 

※ 제134조의5(기억 환기를 위한 영상녹화물의 조사) ① 법 제318조의2제2항에 따른 영상녹화물의 재생은 검사의 신청이 있는 경우에 한하고, 기억의 환기가 필요한 피고인 또는 피고인 아닌 자에게만 이를 재생하여 시청하게 하여야 한다.

- 법원이 직권x

 

※ 피고인이 추징에 관한 부분만 불복대상으로 삼아 항소제기 했더라도, 항소심의 심리범위는 본안에 관한 판단부분까지 미친다.

 

※ ① 공소의 취소는 서면, 구술의 방식으로 할 수 있고, ② 공소사실의 철회는 서면이 원칙이나, 예외적으로 구술로 가능하다.

 

※ 최초의 공시송달은 법원게시장에 공시한 날로부터 2주일을 경과하면 효력이 생기고, 2회 이후의 공시송달은 5일을 경과하면 그 효력이 있다.

 

※ 수사보고서에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있는 경우, 그 기재 부분은 검찰사건사무규칙 제17조에 의하여 검사가 범죄의 현장 기타 장소에서 실황조사를 한 후 작성하는 실황조서 또는 사법경찰관리집무규칙 제49조 제1항, 제2항에 의하여 사법경찰관이 수사상 필요하다고 인정하여 범죄현장 또는 기타 장소에 임하여 실황을 조사할 때 작성하는 실황조사서에 해당하지 아니하며, 단지 수사의 경위 및 결과를 내부적으로 보고하기 위하여 작성된 서류에 불과하므로 그 안에 검증의 결과에 해당하는 기재가 있다고 하여 이를 형사소송법 제312조 제1항의 '검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서'라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 같은 법 제313조 제1항의 '피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류'라고 할 수도 없고, 같은 법 제311조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로 그 기재 부분은 증거로 할 수 없다.

 

※ 선서무능력자를 선서하게 하고 신문한 경우라도 그 선서만이 무효가 되고, 증언은 유효하다.

 

※ 검사와 피고인 모두 항소한 사건에서 검사의 항소가 기각된 경우, 불이익 변경금지원칙이 적용된다.

 

※ 임의성 없는 자백은 증거동의 대상도 아니고, 탄핵증거의 대상도 아니다.

 

※ ① 고소인은 재항고할 수 없으나, ② 고발인은 관할 고등검찰청 검사장이 항고기각 시, 관할 고등검찰청을 거쳐 검찰총장에게 재항고 할 수 있다.

 

※ 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 예비적·택일적 기재가 허용되는 것이 아니다.

 

※ 동시범은 제11조의 ‘관련사건’이므로 병합심리 해야한다.

 

※ ‘범죄의 증명이 없다.’는 이유로 공범 중 1인의 무죄확정판결이 선고된 경우, 공범으로 볼 수 없어 그에 대한 공소로써 진범에 대한 공소시효가 정지되는 효력이 발생할 수 없다.

 

※ 시효정지의 효력이 미치는 ㅈ253조 2항의 공범에 대향범 관계에 있는 자는 포함되지 아니한다.

 

※ 폭처법 제4조 1항의 ‘범죄단체 가입’에 대한 공소시효는 범죄단체 구성워으로서 활동의 범죄행위가 종료한 때부터 진행한다.

 

※ ① 재판장의 처분, 증거결정에 대한 이의신청 : 오로지 법령위반만을 사유로만

※ ② 증거조사에 대한 이의신청 : 법령위반 또는 상당하지 아니함

※ ③ 판단된 사항 : 다시 이의신청x

※ ④ 이의신청에 대한 수소법원의 결정 : 항고x(제403조)

 

※ 공범인 공동피고인의 ‘법정진술’은 소송절차 분리하지 않아도 증거능력이 있다.

 

※ 이미 유죄확정판결을 받은 자는 증언거부권이 인정되지 아니한다.

 

※ 임의제출된 물건의 경우, 압수 후 압수조서목록의 작성 및 교부절차가 제대로 이행되지 않았더라도, 당연위법으로 증거능력이 배제된다고 할 수 없다.

 

※ 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다.

 

※ 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 공판정에서의 구술동의는 “명시적”으로 이루어져야 한다.

 

※ 제353조(상소포기 등의 관할) 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 한다. 단, 소송기록이 상소법원에 송부되지 아니한 때에는 상소의 취하를 원심법원에 제출할 수 있다.

 

※ 특별사면으로 형 선고의 효력이 상실된 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 이루어져 다시 심판한 결과 유죄로 인정되는 경우, 재심심판법원이 선고할 주문(=피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다)

 

※ 즉결심판절차에서는 유죄의 선고뿐만 아니라 무죄,면소, 공소기각선고도 가능하다.

 

※ 약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석 재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 정한다. 한편 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제23조 및 그 시행규칙 제19조는 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에 비로소 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다고 정하고 있다. 이는 제1심 공판절차에서의 피고인 불출석 재판에 관한 특례규정으로서, 위와 같이 형사소송법 제458조, 제365조가 적용되는 약식명령에 대한 정식재판청구사건에서 제1심은 소촉법 제23조 및 그 시행규칙 제19조가 정하는 “피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우”에까지 이르지 아니하더라도 공시송달의 방법에 의하여 피고인의 진술 없이 재판을 할 수 있다고 할 것이다.

 

※ 불이익변경금지 원칙 위반여부

- 추징 → 몰수 : 불이익변경금지 원칙 위반x

- 징역형의 선고유예 → 벌금형 : 불이익변경금지 원칙 위반o

 

※ 제1회 공판기일 전에 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차에서 증인신문을 하면서, 위 증인신문의 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주지 아니하였고, 또 변호인이 제1심 공판기일에 위 증인신문조서의 증거조사에 관하여 이의신청을 하였다면, 위 증인신문조서는 증거능력이 없다 할 것이고, 그 증인이 후에 법정에서 그 조서의 진정성립을 인정한다 하여 다시 그 증거능력을 취득한다고볼 수도 없다.

cf) 판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에는 동법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라 동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.

 

※ 수사기관이 작성한 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라 함은 조서 작성 당시 원진술자의 진술대로 기재되었는지의 여부만을 의미하는 것으로, 그와 같이 진술하게 된 연유나 그 진술의 신빙성 여부는 고려할 것이 아니다.

 

※ 전과에 관한 사실은 누범가중의 사유가 되는 경우에도 피고인의 자백만으로 인정가능하다.

※ 재심관련 쟁점

- 재심에서도 불이익변경금지원칙이 적용된다.

 

- 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.

(증거의 명백성)

 

- 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

(증거의 신규성)