행정법 주요쟁점

※ 본안 전 항변 (원피소대기전) - 주로 ‘피소대기’가 문제됨

1. 서 : 적법요건을 쓸 때에는 문제가 되는 요건을 목차를 따로 빼내어 쓰고 나머지 요건은 한꺼번에 쓰는 방식이 효율적임

2. 원고적격(행소법 제12조 전문)

- 처분의 상대방은 당연히 취소를 구할 이익이 있으므로 별 문제가 안 됨

- 처분의 상대방이 아닌 제3자인 경우에는 문제가 되는데, 제3자는 그 처분으로 인해 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 주장하여 원고적격을 논증함

(일반론 : 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는, 그 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 ‘법률상 보호되는 이익’이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말합니다.)

① 경업자 소송

- 일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 해도 당해 행정처분의 취소를 구할 원고적격이 있음

② 경원자 소송

- 일반적으로 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때에는 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 처분의 상대방이 아니라 해도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있음

- 다만, 명백한 법적 장애로 인해 원고 자신의 신청이 인용될 가능성이 처음부터 배제되어 있는 경우에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 할 것임

③ 인인 소송

- 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우, 영향권 내의 주민들은 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정됨

- 영향권 밖의 주민들은 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정됨

 

3. 피고적격(행소법 제13조 제1항, 제2조 제2항)

- 일반론 : 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 합니다.(행정소송법 제13조 제1항)

- 항고소송의 피고가 되는 ‘행정청’이란 어떠한 의사결정(처분)을 대외적으로 표시한 기관임

(기록상 처분서의 명의자를 피고로 하면 됨)

① 독임제 행정청(ex. 지자체장)의 경우 피고는 그 장이지, 그가 속한 기관이 아님

② 합의제 행정기관(ex. ~위원회)의 경우 합의체 대표가 아닌 합의체 행정기관 자체가 피고

③ 공법인이 국가나 지자체의 사무를 위임받아 행하는 경우, 위임받은 공법인 자체가 피고이지 공법인의 대표가 피고가 아님

- 항고소송에 관련청구를 병합하더라도 관련청구의 피고는 항고소송의 행정청이 아니라, 국가·공공단체 그 밖의 권리주체여야 함(주류적 판례의 태도는 처분을 원인으로 하는 법률관계라도 그 소송물이 사법상의 법률관계이면 민사사건으로 보고 있음)

- 민사소송의 당사자는 권리주체여야 하는데, 피고(국민연금공단)는 공무원연금법에 따라 그병의 지급 등의 업무를 담당할 뿐 위 법상 급여에 관한 구너리의무의 귀속주체라고 할 수 없습니다.

 

4. 협의의 소의 이익(권리보호의 필요, 행소법 제12조 후문)

가. 취소소송의 경우

- 협의의 소의 이익은 처분의 효력이 소멸한 경우에 주로 문제가 됨. 이 경우 원칙적으로 권리보호 이익이 없지만, 예외적으로 ① 위법한 처분이 반복될 구체적 위험성이 있거나, ② 회복하여야 할 불가피한 이익이 있는 경우에는 판례가 권리보호이익이 있다고 인정하고 있음

- 회복하여야 할 불가피한 이익이 있는 경우 : 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 해도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적․일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수 밖에 없음. 따라서, 규칙에 따른 선행처분을 받은 상대방은 장래에 받을 후행처분의 위험이 구체적이고 현실적이어서 선행처분의 취소소송으로 불이익을 제거해야 필요가 있다고 할 것임 (+ 공무원이 그에 따라 행위할 것이 당연히 예상됨)

 

나. 무효확인소송의 경우

- 민사소송으로서의 무효확인소송에서는 별도로 ‘확인의 이익’이 요구되지만, 항고소송으로서의 무효확인소송에서는 보충성이 요구되지 아니함

- 행정소송은 민사소송과는 그 목적, 취지 및 기능 등을 달리하고, 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있음. 확정판결의 기속력에 의해 무효확인판결 자체만으로 실효성을 확보할 수 있고, 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라는 명문적인 제한 규정이 없음. 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 고려했을 때, 무효화인소송의 보충성은 요구되지 않는다고 봄이 타당함(민항기외국확대)

 

5. 대상적격(행소법 제19조, 제2조 제1항 제1,2호)

- 일반론 : 항고소송의 대상은 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용에 해당하는 처분으로서 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적 행위여야 합니다.

- (일반론) 항고소송의 대상이 되는 거부처분의 요건(공법신) : 국민의 적극적 신청행위에 대해 행정청이 이를 거부한 행위가 처분이 되기 위해서는, ① 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, ② 그 거부행위가 신청인의 권리·의무나 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, ③ 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 합니다. ★★★

- 사립대학교 교원은 민사소송으로 재임용거부무효를 다툴 수도 있으나, 행정소송으로 다툴 때는 교원소청심사위원회의 ‘기각결정’을 취소하여 달라는 소송을 제기하여야 함(교원지위 향상을 위한 특별법 제10조 제3항 참조). 사립대학교 법인이나 총장은 행정청이 아니므로 항고소송의 피고가 될 수 없음

- 공무원연급법이 재직 중 사유로 금고이상의 형을 바은 경우, 퇴직급여를 1/2로 감액하고 지급하는 것으로 개정되어, 피고(공무원연금공단)가 원고에게 감액을 통지한 사안

→ 개정된 공무원연금법이 시행된 때로부터 법령의 규정에 의하여 당연히 퇴직연금 중 2분의1에 상당하는 금액의 지급이 제한되는 것이지, 피고의 제한대상 지급통지에 의하여 비로소 그 금액의 지급이 제한되는 것이 아님. 피고의 통지는 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상․법률상 의견을 밝힌 것일 뿐이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없음

 

6. 제소기간(행소법 제20조)

- 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 1년(행소법 제20조 제1항 본문, 제2항 본문 적용)

- 판례는 적법한 송달이 있으면 특별한 사정이 없는 한 그때 처분이 있음을 알았다고 사실상 추정하므로 제소기간의 기산일을 ‘처분서를 송달받은 날’로 보면 됨

- 고시․공고 등에 의하여 효력이 발생하는 처분의 경우에는 공고 등이 있음을 현실로 알았는지 여부를 불문하고, 근거법규가 정한 처분의 효력 발생일(근거법규가 효력발생일을 정하지 아니한 경우에는 공고 후 5일이 경과한 날)에 처분이 있음을 알았다고 보고, 그 때부터 제소기간을 기산함

- 처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없었던 경우가 대부분이므로, 행소법 제20조 제2항 단서에 의하여 원칙적으로 제소기간을 지키지 못한 데 정당한 사유가 있다고 봄. 따라서, 이 경우에는 일반론에 이러한 법리를 써 준 뒤, 제소기간은 문제되지 않는다고 논증함

- 행정심판청구를 한 경우, 행소법 제20조 제1항 단서 및 제2항 본문이 적용되므로, ‘행정심판 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일, 재결이 있은 날로부터 1년’이 제소기간이 됨

- 변경명령재결은 형성재결이므로, 당초처분은 이미 재결상의 내용으로 감축되었고, 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날로부터 기산함

- 제소기간 계산 : 2015. 9. 7. 통지서 받음. 제소기간 90일, 초일 불산입. 90일 되는 날이 일요일이므로 그 다음 날인 2015. 12. 7. 제소는 적법함

 

7. 행정심판전치(행소법 제18조)

- 행정소송법은 원칙적으로 임의적 전치주의를 채택하고 있으나, 필요적 전치주의의 적용을 받는 처분을 소로 다투기 위해서는 행정심판을 거쳤다는 사실을 적법요건에서 써야 함

- 현행법상 필요적 전치주의의 적용을 받는 처분

① 공무원에 대한 징계 기타 불이익처분

② 국세․관세법상의 처분

③ 운전면허취소처분 등 도로교통법에 의한 각종 처분

④ 국토해양부장관 등의 선박검사 등 처분

- (일반론) 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위로 해석되므로, 위법․부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 이를 행정소송법 제18조 소정의 행정심판청구로 보아야 하며, 일반적으로 전문적 법률지식을 갖지 못하여 심판청구인이 취지가 불명확한 서면을 제출하였더라도 그 서면을 가능한 한 제출자에게 이익이 되도록 해석하고 처리하여야 합니다.

 

※ 처분의 위법성 논증

1. 절차적 위법

- 주어지는 참조법령에 처분 절차 규정이 있고 처분이 이에 위반된 경우, 그 법령 및 판례의 태도를 일반론으로, 이에 위반된 사실을 사안의 적용으로 쓰면 됨

- 참조법령에 그러한 규정이 없는 경우, 일반법인 행정절차법 규정에 비추어 처분의 위법성을 찾아야 함

 

2. 실체적 위법

가. 요건사실 해당성 여부

- 처분이 기속행위라면 요건에 부합하는 신청에 대한 거부 그 자체로 위법하고, 재량행위라면 재량권의 한계를 준수하지 못한 경우에 확정적으로 위법하게 됨

나. 법규범의 기속 정도에 따른 논증

- 기속행위 내지 기속재량행위의 경우, 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인해 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통해 일정한 결론을 도출한 후, 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나 / 재량행위 내지 자유재량행위의 경우 행정청의 재량에 기하 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권이 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 함

- 기속행위와 재량행위는 1차적으로 법규의 문언데 따라 구별함. 법규의 문언만으로 기속행위인지 재량행위인지 구별이 쉽게 드러나지 않는 경우에는 법규의 체재 및 형식, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 종합적으로 고려하여 구별해야 함(법분자 / 체형문 목특 성유)

- 제재적 행정처분 기준이 부령으로 되어 있는 경우, 처분의 위법성 논증

① 제재적 행정처분의 기준을 따른 경우 : 비례원칙 위배 논증

② 제재적 행정처분의 기준보다 더 중한 처분을 한 경우 : 비례원칙 + 자기구속 법리 위배 논증

다. 신뢰보호원칙 위반 논증

- 행정청의 선행조치 또는 법규의 개정이 있을 때 사용하는 도구

- ① 선행조치에 대하여 법적으로 보호가치 있는 신뢰를 가지고 있었는데 이에 반하는 후행행위의 재량권 일탈·남용을 다툴 때 ② 시행령 및 시행규칙의 제정 및 개정이 있어 과거 규정에 대한 신뢰가 문제되는 경우

라. 근거법령의 위헌성 여부에 따른 논증

1) 근거법률이 위헌인 경우

- 행정청이 근거법령에 충실하게 처분을 하였으나, 그 근거법령이 헌법에 위반되는 문제가 있을 때 처분의 위법함을 논증하는 것이 여기에서의 핵심임

- 위법법률심판결정의 기속력에 반하는 처분은 당연무효 : 처분의 취소청구이든 무효확인청구이든 인용됨

- 위헌법률심판결정의 소급효가 미치지 않는 사건에서의 처분은 당연무효가 아니고, 취소사유에 해당 : 처분의 무효확인청구는 기각되고, 제소기간 내에 제기된 취소청구만이 인용됨

2) 법규명령이 위헌인 경우

- 헌법 제75조의 규정상 대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여 이루어져야 하고, 이 때 구체적으로 범위를 정한다고 함은 위임의 목적·내용·범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목표·기준 등의 요소가 미리 규정되어 있는 것을 말하며, 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구됨

- 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함

 

3. 기타면에서의 위법성

가. 주체면에서의 위법성

(정부조직법 제6조 제1항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조, 지방자치법 제102조 및 제104조)

- 처분은 당해처분 권한을 가진 기관이 권한의 범위 내에서 하여야 적법함

- 판례는 권한의 위임에 관한 개별규정이 없는 경우에도 정부조직법 제6조 제1항과 이에 기한 행정궈한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제4조를 일반적 규정으로 보아 권한위임이 가능하다고 보고 있음. 그 외 지방자치법 제102조 및 제104조도 위임 규정으로 알아야 함

나. 형식면에서의 위법성(행정절차법 제24조)

- 처분은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 해야함

다. 표시면에서의 위법성(행정절차법 제14, 15조)

- 표시면에서는 처분의 송달이 문제됨. 적법한 송달이 아니면 행정행위의 효력이 발생하지 아니하므로 처분 내용자체에 문제가 없다 해도 위법한 송달은 내용상 위법과는 별개로 절차의 위법성을 구성함

 

※ 위법논증의 전형적인 기재례

1. 주체면에서의 위법성

- 기관위임사무의 경우 시․도지사가 지자체의 조례에 의하여 이를 구청장 등에게 재위임할 수는 없고, 위임기관의 장의 승인을 얻은 후 지자체장이 제정한 규칙이 정하는 바에 따라 재위임하는 것만이 가능함

- 기관위임사무는 조례제정권의 범위는 벗어난 것이므로, 이를 위임하여 한 지차체장의 처분은 권한없는 자에 의한 처분으로 무효임

- 무효인 조례의 규정에 근거한 처분은 결과적으로 적법한 위임없이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것과 마찬가지로 되어 그 하자가 중대하나, 객관적으로 하자가 명백한 것이라고 할 수 없으므로 이로 인한 하자는 결국 취소사유에 해당함

2. 내용면에서의 위법성

- 주민등록법에 의하면 주민등록지는 전입신고자의 실제 거주지와 일치되어야 할 필요성이 있으므로, 주민등록전입신고 수리여부에 대한 심사는 주민등록법의 입법 목적의 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 함. 즉, 전입신고자가 지자체 소유 토지에 무허가로 살고 있다 해도 이와 같은 사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에 의하여 규율되어야 할 것이고, 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사하는 단계에서는 고려 대상이 될 수 없음

- 최근 판례의 경향은 음주운전사고가 발생하지 않았다 해도 사고의 위험성을 적극적으로 감안하고 있음

3. 절차면에서의 위법성

- 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시할 것을 요하며, 이와 같은 취소처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 피처분자가 처분 당시 그 취지를 앍 있었다거나 그 후 알게 되었다 해도 치유될 수 없음

- 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없음

- 청문제도의 취지에 비추어 볼 때, 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시해야 하고, 그 절차를 결여한 처분은 윕버한 처분으로서 취소 사유에 해당한다고 보아야 할 것임

- ‘의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는지 여부’는 당해 행정처분의 성질에 비추어 판단해야 하는 것이지, 청문통지서의 반송 여부, 청문통지의 방법 등에 의하여 판단할 것은 아니므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석했다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법함

 

Ⅲ. 주요 기출쟁점

 

※ 거부처분의 경우에 취소소송의 적부

 

1. 대상적격(신청권을 대상적격의 문제로 볼 경우)

가. 거부행위가 처분이 되기 위한 요건 (공법신)

1) 판례는 ➀ 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, ➁ 거부행위로 신청인의 법률관계에 변동을 일으키는 것이어야 하며, ➂ 그 국민에게 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 거부행위가 처분이 될 수 있다.

2) 그리고 신청권은 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 해당 법률의 해석을 통해 추상적으로 결정되는 것이고, 단순한 응답 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻는 권리는 아니라고 한다.

나. ~의 처분성

다. 법규상 또는 조리상 신청권 인정여부

 

2. 원고적격(신청권을 원고적격의 문제로 볼 경우)

가. 행정소송법은 부작위의 개념에 신청권을 요구하고 있지 않음에도 불구하고 신청권의 유무를 부작위 개념의 요소로 파악하는 것은 부작위의 개념을 자의적으로 제한하는 것이므로 신청권을 원고적격의 문제로 보는 견해이다.

나. 직접적‧구체적 이익을 갖는지 여부 검토

 

※ 처분사유의 추가변경

1. 의의

행정청이 불복절차에서 처분의 적법성을 유지하기 위해 처분사유로 제시하지 않았던 다른 사유를 새로이 추가하거나 그 내용을 변경하는 것을 말한다.

 

2. 허용여부

판례는 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다고 한다.

 

3. 허용범위

가. 기본적 사실관계의 동일성

판례는 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 한다.

나. 소송물의 동일성

처분사유의 추가변경은 취소소송의 소송물이 동일성을 유지하는 범위 내에서만 가능하다. 만약 처분사유의 추가변경으로 소송물이 변경된다면 이는 청구의 변경에 해당하어 처분사유의 추가변경이 아닌 소의 변경이 된다.

다. 시간적 한계

위법판단 기준시에 관한 일반적 견해 및 판례의 입장인 처분시설에 따르면 처분 이후에 발생한 새로운 처분사유는 추가변경의 대상이 되지 않는다. 그리고 처분사유의 추가변경은 사실심변종시까지만 허용된다.

 

※ 취소판결의 기속력

1. 의의

당사자인 행정청과 관계행정청에게 취소확정판결의 취지에 따라 행동해야할 의무를 지우는 효력을 말한다.(행소법 제30조 1항)

 

2. 내용

가. 행정청은 동일한 처분을 해서는 안된다(반복금지효). 그러나 절차상 하자를 이유로 취소된 경우에는 다시 절차를 보완해서 동일한 처분을 하더라도 기속력에 반하는 것은 아니다.

나. 거부처분 취소판결의 경우에는 판결의 취지에 따라서 처분할 의무가 있다(재처분의무). 실체적 하자가 있는 경우에 기속행위이거나 재량이 0으로 수축된 경우라면 신청에 따른 처분을 해야 한다. 재량행위에 실체적 하자가 있는 경우에는 새로 발급한 결정이 하자가 없는 것이라면 거부나 신청에 따른 처분 모두 기속력에 반하지 않는다.

다. 학설에 따르면 위법한 처분에 의해 초래된 위법상태(결과)를 제거할 의무도 인정된다

라. 판례는 기속력에 반하는 처분은 당연무효라고 한다.

 

3. 범위

가. 주관적 범위

당사자인 행정청과 관계행정청을 구속한다.(행소법 제30조 1항)

나. 객관적 범위

판결 주문과 그 전제가 되는 판단에 미친다. 사건의 동일성 여부는 기본적 사실관계 동일성 여부로 판단한다. 동일성이 미치지 않는 사유를 근거로 동일한 내용의 처분을 하는 것은 시속력에 반하지 않는다.

다. 시간적 범위

처분의 위법 여부의 판단시점은 처분시이므로(판례), 처분 이후 변경된 사실관계나 법령을 이유로 동일한 처분을 하는 것은 기속력에 반하지 않는다.

 

※ 명확성 원칙

1. 의의와 근거

법률은 수범자가 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 명확한 용어로 규정해야 한다는 것으로 법치국가원리로부터 파생된 원칙으로 국민의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 확보하기 위한 것이다.

 

2. 내용 및 판단기준

가. 명확성은 최소한의 명확성을 요구하는 것이므로 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인해낼 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성 원칙에 반하지 않는다.

나. 다만, 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니며, 어떤 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비해 명확성 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다.

 

※ 청구권자 아닌 제3자에 대한 정보공개청구 절차

1. 절차

➀ 공공기관은 공개 대상 정보가 제3자와의 관련이 있다고 인정할 때에는 그 사실을 제3자에게 지체없이 통지해야 하며, 필요한 경우에는 그의 의견을 들을 수 있다.(정보공개법 제11조 3항)

➁ 정보의 공개를 결정하기 전에 정보공개심의회의 심의를 거친다.(동법 제12조 1항)

➂ 정보의 공개를 결정한 경우에는 공개의 일시 및 장소 등을 분명히 밝혀 청구인에게 통지해야 한다.(동법 제13조 1항)

 

2. 정보공개결정 요건

가. 정보공개청구권자와 공공기관

모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.(동법 제5조 1항) 공공기관이란 국가기관, 지자체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 그 밖에 대통령령이 정하는 기관을 말한다.(동법 제2조 3호)

 

나. 공개대상정보

공공기관이 보유‧관리하는 정보는 공개대상이 된다.(동법 제9조 1항) 다른 법령에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보와 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보는 공개하지 아니할 수 있다.(동법 제9조 1항 1호, 6호)

 

다. 부분공개 가능성

공개 청구한 정보가 공개 불가한 부분과 공개 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위에서 두 부분을 분리할 수 있는 경우에는 공개 불가한 부분을 제외하고 공개해야 한다.(동법 제14조)

 

※ 권한쟁의심판청구의 적법요건

1. 적법요건 충족여부(당당처침권기)

가. 청구인능력

판례는 청구인 능력의 인정 여부는 헌법 제111조 1항 4호의 헌법해석을 통해 확정될 문제이고, 헌재법 제35조 1항 1호를 예시조항으로 보면서, ➀ 헌법에 의해 설치된 기관으로서 ➁ 헌법과 법률에 의해 독자적인 권한을 부여받고 있으며 ➂ 권한을 둘러싼 분쟁 해결방법이나 분쟁해결기관이 없다면 권한쟁의심판에서 당사자가 될 수 있다고 한다.

 

나. 청구인적격

1) 당사자적격이 인정되기 위해서는 다른 국가기관이나 지자체의 처분이나 부작위로 인해 헌법 또는 법류에 의해 부여받은 자신의 권한이 침해되거나 침해될 위험이 있다고 줒아하는 자와 그 상대방이어야 한다.

2) 제3자가 다른 기관의 권한의 침해를 다툴 자격은 원칙적으로 없다. 다만, 제3자 소송담당이 인정되는 경우에는 예외적으로 당사자적격을 갖는다.

 

다. 피청구인의 처분 또는 부작위의 존재

피청구인의 처분은 개별적 행위뿐만 아니라 규범을 제정하는 행위도 포함되며, 입법영역에서는 법률의 제정행위 및 법률 자체를, 행정영역에서는 법규명령 및 모든 개별적인 행정적 행위를 포함한다.

 

라. 권한의 침해 또는 현저한 침해위험

 

마. 권리보호이익

 

바. 제소기간

권한쟁의 심판청구는 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있는 날로부터 180일 이내에 제기해야 한다.(헌재법 제63조 1항)

 

2. 제3자 소송담당

가. 의의와 내용

제3자 소송담당이란 권리주체가 아닌 제3자가 자신의 이름으로 권리주체를 위해 소송을 수행할 수 있는 권능을 말한다. 제3자 소송담당은 예외적으로 법률의 규정이 있는 경우에만 인정된다. 제3자 소송담당제도를 두는 목적은 소수자 보호를 위한 제도적 보장에 있다.

 

나. 허용 여부

1) 민사소송법령의 준용이 가능하고, 제3자 소송담당제도는 소수자 보호를 위해 필요하다는 견해가 있으나,

2) 판례는 다수결 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 국가기관이 기관 내부에서 민주적인 방법으로 토론과 대화에 의해 기관의 의사를 결정하려는 노력 대신 모든 문제를 사법적 수단에 의해 해결하려는 방향으로 남용될 우려도 있으므로 제3자 소송담당을 명시적으로 허용하는 법률의 규정이 없는 한 이를 인정할 수 없다고 본다.

 

※ 재의결된 조례에 대해 지자체장이 지자법 제107조 3항에 따라 대법원에 제소가능한지 여부

1. 기관소송의 의의와 내용

기관소송은 국가나 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 헌재의 권한쟁의심판의 대상이 아닌 것에 관해 제기하는 소송을 의미한다. (행소법 제3조 4호)

 

2. 대법원에의 제소 가능 여부

가. 지자법 제26조에는 재의결된 조례가 법령에 위반되는 경우에 지자체장의 제소권에 대한 명문규정이 없는 바, 이에 대해 동법 제107 3항에 근거해 대법원에 제소할 수 있는지 여부가 문제된다.

나. 판례는 지자법 제26조 3항은 지방의회의 조례안에 대해 지자체장에게 재의요구권을 폭넓게 인정한 것으로서 지자체장의 재의요구권을 일반적으로 인정한 지자법 제107조 1항에 대한 특별규정이므로 지자체장은 제107조 3항에 따라 그 재의결에 법령위반이 있음을 내세워 대법원에 제소할 수 있다고 한다

 

3. 집행정치 신청

현행 행정소송법은 적극적 처분에 대한 가구제 제대로서 집행정지제도를 규정하고 있는 바,(행소법 제23조 2항) 재의결된 사항에 대해 대법원에 제소하는 경우 필요하다고 인정되면 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다.(지자법 제107조 3항)

 

※ 형량명령

1. 의의

형량명령이란 계획을 수립함에 있어서는 관련된 제 이익을 정당하게 형량해야 한다는 원칙으로서 계획재량의 통제원리이다.

 

2. 내용

행정청은 ➀ 공익 상호간의 이익형량, ➁ 사익 상호간의 이익형량, ➂ 공익과 사익간의 이익형량을 함으로써 관련된 이익을 정당하게 비교형량해서 계획을 수립해야 한다.

 

3. 하자

형량명령의 원칙을 위반하는 경우를 형량하자라고 한다.

➀ 형량의 해태, ➁형량의 흠결, ➂ 오형량 (해흠오)

 

4. 판례

판례는 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안‧결정함에 있어서 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량 한다는 제한이 있으므로, 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다고 판시하였다.

 

※ 국회의원의 면책특권

1. 의의와 요건 및 효과

가. 의의

헌법 제45조는 ‘국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관해 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.’고 국회의원의 발언‧표결에 관한 면책특권을 규정하여 국회의원의 국정수행의 독립성과 자주성을 보장하고 있다.

나. 요건

면책특권은 ➀ 국회의원이 ➁ 국회에서 ➂ 직무상행한 ➃ 발언과 표결에 관해 국회 외에서 책임을지지 아니하는 것을 그 내용으로 한다.

다. 효과

면책특권이 인정되면 민‧형사상의 책임은 면제되나 징계의 사유나 정치적 책임을 물을 수 있다.

 

2. 모욕행위의 면책가능성

가. 문제점

국회법 제146는 ‘의원은 본회의 또는 위원회에서 다른 사람을 모욕하거나 다른 사람의 사생활에 대한 발언을 할 수 없다.’고 규정하는 바, 이것이 면책특권을 제한하는 규정인지 여부가 문제된다.

나. 학설 및 판례

➀ 명예훼손은 면책특권의 대상이 되지 않는다는 견해가 있으나, ➁ 판례는 발언 내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 될 수는 없지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다고 판시하였다.

 

3 대외적 발표행위에 대한 면책여부

가. 원외 공표의 면책 범위

국회의원이 원내에서 발언한 내용을 원외에서 공표하거나 출판한 때에는 국회의 기능과 관련된 활동이 아니기 때문에 면책특권이 인정되지 않는다. 다만 공개회의 회의록을 그대로 공표한 경우에는 보도의 자유의 일환으로 면책된다.

 

※ 이중처벌금지원칙

1. 의의와 내용

가. 의의

헌법 제13조 1항 후단에 규정된 이중처벌금지의 원칙은 법적 안정성과 신회의 보호를 위한 일사부재리원칙의 형벌권적 내용으로, 한 번 형사판결이 확정되어 기판력이 발생하면 같은 사건에 대해 다시 심판을 할 수 없다는 원칙이다.

나. 내용

이중처벌금지원칙에서의 처벌이란 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 퐇마한느 것은 아니라. 따라서 형벌과 처벌의 목적과 방향이 다른 불이익한 처우, 예를 들면 미성년자 성매수자에 대한 신상정보 공개 등은 이중처벌이 아니다.

 

2. 전자장치 부착명령의 성질과 이중처벌금지원칙의 위배여부

가. 전자장치 부착명령의 성질

형벌은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 반면, 보안처분은 장래 위험성에 근거한 사회방위처분이다. 위치추적 전자창지의 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아니며, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 목적으로 하는 것으로서 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분이다.

 

나. 이중처벌금지원칙의 위배여부

전자장치 부작명령은 보안처분으로서 이중처벌금지의 원칙의 처벌에 해당하지 않는다. 또한 전자장치 부착은 당사자에게 수치심과 모욕감을 느끼게 하는 측면이 존재하지만 이는 전자장치 부착을 통해 달성하고 하는 목적에 부수적인 것이라고 할 것이므로, 실질적인 명예형으로서 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다.

 

※ 사정판결

1. 요건

가. ➀ 사정판결은 취소소송의 경우에만 되고, ➁ 원고의 청구가 이유 있어야 하며, ➂ 처분 등의 취소가 ㅎ녀저히 공공복리에 적합하지 않아야 한다.

나. 판례는 이와 관련해 위법한 행정처분을 취소 또는 변경해야 할 필요성과 그로 인해 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교형량하여 판단한다고 한다.

 

2. 주장 및 입증책임

피고인 행정청의 신청과 입증이 있어야 함이 원칙이나, 판례는 사정판결의 필요성이 있으면 당사자의 명백한 주장이 없어도 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있다고 하였다.

 

3. 효과

청구기각 판결을 한다. 그러나 처분이 적법하다는 것은 아니므로 판결주문에 위법성을 명시해야 한다. 소송비용도 승소한 피고가 부담한다.

 

4. 기타

위법한 국가작용은 존재하는 것이므로 패소한 원고는 국가배상을 청구할 수 있고, 이를 당해 절차에서 병합할 수 있다. 취소소송의 기판력이 국가배상청구소송에 미친다는 입장을 견지한다면 손해배상은 더욱 수월해 진다.

 

※ 법률안 거부권

1. 의의

대통령제 정부에서 국회가 의결하여 행정부에 이송한 법률안에 대해 대통령이 이의를 가지는 경우에 이를 바로 공포하지 않고 국회로 하여금 다시 재의하게 하는 권한을 법률안 거부권이라 하며, 국회로 하여금 신중하고 올바르게 입법권을 행사하도록 하고, 법 적용 이전에 위헌 여부를 다시 점검하도록 하여 헌법질서 수호역할을 한다.

 

2. 행사요건

가. 절차적 요건

대통령이 법률안거부권을 행사하는 경우에는 ➀ 법률안이 정부로 이송된 후 15일 내에, ➁ 국무회의의 심의를 거쳐, ➂ 이의서를 붙여, ➃ 국회로 환부하여 그 재의를 요구해야 한다.(헌법 제53조 2항)

나. 실질적 요건

1) 헌법 제53조 2항은 대통령이 법률안을 거부하기 위해서는 이의가 잇어야 한다고 규정하고 있으나, 그 거부사유에 대해서는 명문의 규정이 없다. 따라서 대통령의 법률안 거부권의 행사가 정당화되기 위해서는 객관적으로 필요성과 타당성이 인정되는 경우여야 한다.

2) 일반적으로 ➀ 법률안의 내용이 헌법에 위반되는 경우, ➁ 법률의 집행이 불가능한 경우, ➂ 법률의 집행이 국익에 반하는 경우, ➃ 법률안이 집행부에 대한 부당한 정치적 공세를 내용으로 하는 경우 등이 이에 해당한다.

 

※ 처분등의 개념

1. 학설은 취소소송을 형성소송으로 보면서 처분 개념을 실체법상의 행정행위와 동일하게 보는 실체법적 관념설과 행정소송법의 법 문언과 권리구제 확대를 이유로 양자를 달리 보는 쟁송법적 관념설이 있다.

2. 판례는 “행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적‧일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체‧내용‧형식‧절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련항 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다.”고 하였다.

3. 판례는 일반적으로 실체법적 관념설의 태도를 견지하는데, 위의 판례는 처분개념을 확대한 것이라는 견해가 있다. 권리구제의 확대를 위해서는 쟁송법적 관념설이 타당하다.

 

※ 대통령의 불소추특권

1. 의의 및 내용

가. 헌법 제84조는 ‘대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.’라고 하여, 대통령의 형사상 불소추특권을 규정하고 있다.

나. 불소추특권은 대통령의 직무수행을 원활하게 하려는데 그 목적이 있으므로 재직중 형사상 소추를 받지 아니하는데 그치므로 불소추특권이 인정되는 경우에도 책임이 면제되는 것은 아니다.

 

2. 효과

불소추특권이 인정되는 경우, 대통령에 대한 형사소추가 불가능하여 검사는 ‘공소권없음’의 불기초처분을 해야 하고, 검사의 공소제기가 있는 경우라도 법원은 ‘재판권의 부존재’를 이유로 공소기간판결을 해야한다.(형소법 제327조 1호) 불소추특권은 대통령의 재직 중에만 인정되는 특권이고 책임까지 면제되는 것은 아니므로 파면‧퇴임 후에는 당연히 형사소추가 가능할 뿐만 아니라 재직 중에는 대상 범죄의 공소시효도 정지된다.

 

※ 수용시 보상금을 증액 받기 위한 공익사업법의 이의신청과 행정소송

1. 수용재결에 대한 불복방법

가. 재결에 대해 이의신청을 할 수 있다.(공익사업법 제83조) 일종의 특별법상 행정심판으로 임의적 절차이다. 토지수용위원회는 이의재결을 한다.(동법 제84조)

나. 재결이나 이의재결이 있으면 행정소송을 제기할 수 있다.(동법 제85조) 행정소송에는 수용결정을 다투는 항고소송과 보상금의 액수에 대한 결정을 다투는 당사자소송이 있다. 수용의 취소를 구하는 소송인 항고소송의 대상은 원재결이다.(판례)

 

2. 이의신청과 이의재결

가. 지방토지수용위원회의 동법 제 34조에 따른 재결에 이의가 있는 자는 해당 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고,(동법 제83조 2항) 그 이의의 신청은 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 해야 한다.(동법 제83조 3항)

나. 이의신청을 받은 중앙토지수용위원회는 원재결이 위법 또는 부당한 때에는 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다.(동법 제84조 1항)

 

3. 보상금증감청구소송

가. 보상금증감청구소송은 수용재결의 보상금액에 관해서만 이의가 있는 경우, 보상금의 증감을 청구하는 소송이다.(동법 제85조) 당해 재결을 다투지 않고 바로 보상금의 증액을 청구하는 소송이므로 형식적 당사자소송에 해당한다. 권리구제의 실효성과 소송경제를 도모하고자 함이다.

나. 보상금증감청구소송의 대상에 대해 수용재결이라는 견해도 있으나, 보상금증감청구소송에서 다투어지는 것은 보상금에 관한 법률관계이고 수용재결은 그 전체로서 다투어지는 것에 불과하므로 보상금에 관한 법률관계가 그 대상이 된다고 보는 것이 타당하다.

다. 개정법은 재결청을 피고에서 제외하고, 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를 피고로, 소송을 제기하는 자가 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 피고로 하도록 규정하였다.(동법 제85조 2항)

라. 보상금 청구소송의 성격은 형성소송이 아니다. 감액청구소송은 확인소송, 증액청구소송은 이행소송과 확인소송의 성격을 갖는다. 감액의 경우에는 보상금을 확인하고, 증액의 경우에는 초과부분만의 지급을 명하는 판결주문을 낸다.

 

※ 행정재산의 목적 외 사용

1. 의의

행정재산의 목적 외 사용이란 행정재산을 그 용도 또는 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 개인이 사용 또는 수익하는 것을 말한다.

 

2. 법적성질

가. ➀ 상대방의 사적이익을 도모하고, 관리청의 우월한 지위가 인정되지 않아 사법관계라는 견해와 ➁ 사용관계의 발생,소멸 및 사용료 징수관계는 공법관계로 보면서 사용, 수익관계는 실질에 있어 사법상 임대차와 같아 사법관계로 파악하는 견해(이원적 법률관계설)가 대립하나

나. 판례는 허가에 의한 법률관계의 발생 또는 소멸, 조세체납절차에 의한 사용료 징수 등에 비추어 행정처분이라고 본다.

 

※ 행정청의 부작위에 대한 구제수단

1. 행정쟁송 제기가능성

가. 부작위가 쟁송대상이 되려면 ➀ 신청이 존재하고, ➁ 상당기간 행정작용의 발동이 없어야 한다. ➂ 신청대상이 처분이어야 하고, ➃ 처분의무가 있어야 하며, ➄ 그에 대한 법규상‧조리상 신청권이 인정되어야 한다. 원고는 현실적으로 처분을 신청한 자여야 한다.

나. 판례는 사업시행자가 이주대책에 근거해서 행하는 주택특별공급 결정은 구체적인 수분양권을 발생시키는 처분이라고 한다.

 

2. 행정심판

가. 의무이행심판 (행정심판법 제5조 3호)

나. 임시처분 (행정심판법 제31조 1항)

 

3. 행정소송

가. 의무이행소송 인정여부

1) 의무이행소송이란 행정청의 거부처분이나 부작위에 대해 일정한 행정행위를 해 줄 것을 청구하는 행정소송을 말한다.

2) 개인의 권리보호를 이유로 긍정하는 견해가 있으나, 판례는 권력분립원칙이나 행정청의 제1차적 판단권 존중을 이유로 부정한다.

 

나. 부작위위법확인소송

1) 본안 심리의 범위에 대해 신청의 실체적 내용이 이유 있는 것인가도 심리할 수 있다는 실체적 심리설이 있으나, 판례는 부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 그 부작위의 위법함을 확인함으로써 부작위 내지 무응답이라는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 소송이라고 하여 절차적 심리설의 입장이다.

2) 부작위위법확인판결의 기속력과 관련하여 실체적 심리설은 판결의 취지에 따른 처분을 해야 한다고 보나, 절차적 심리설은 행정청은 어떠한 처분을 하기만 하면 기속력에 반하지 않는다고 본다.

 

다. 가처분 인정여부

1) 행정소송법 제8조 2항 준용 규정에 의해 허용할 수 있다는 긍정설이 있으나, 판례는 항고소송에 대해서는 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 적용되지 않는다고 하여 부정설의 입장이다.

2) 의무이행소송을 인정하지 않는 법제 하에서 가처분을 인정할 수는 없다.