형법 주요쟁점 정리

※ 명예훼손과 모욕죄

1. 명예훼손은 “사회적 가치 내지 평가의 침해가 있을 정도의 구체적 사실의 적시”를 요하고,

2. 모욕죄는 “사실을 적시하지 않고 사람의 사회적 평가를 저하시킬만한 추상적 판단이나 경명적 감정을 표현”할 것을 요한다.

3. 명예훼손죄와 모욕죄 모두 ‘공연성’이 요구된다.

 

※ 자동차 소유권의 득실변경

자동차에 대한 소유권의 득실변경은 등록에 의해 효력이 생기는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정했다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다.

(외부관계에 있어서는 등록명의자가 소유권 보유)

 

※ 소년법 적용관련 쟁점

1. 소년법이 적용되는 ‘소년’이란 심판 시에 19세 미만인 사람을 말하므로, 소년법의 적용을 받으려면 심판 시에 19세 미만이어야 한다.

2. 1심에서 부정기형을 선고받고 항소심 판결 선고일에 소년법상 소년에 해당하지 않게 되었다면, 항소심 법원은 정기형을 선고해야 한다.

3. 항소심에서 부정기형선고가 되었다면, 상고심 진행 중에 성년이 되었다면, 항소심 판결을 파기할 사유가 되지 않는다.

 

※ 무면허 의료행위

1. 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되므로, 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성한다.

2. 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고, 무면허 의료행위를 한 경우에도, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 일죄만 성립하고 별개의 의료법위반죄는 구성하지 않는다.

 

※ 위드마크 공식

피고인에게 가장 유리한 방법으로 추산된 수치여야 한다.

음주 후 90분까지는 상승기, 그 이후에는 하강기로 본다

근초한 초과수치의 경우

위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 한다.

(대법원 2001.07.13. 선고 2001도1929 판결)

 

※ 대향범 관련 쟁점 (cf. 합동범의 경우도 총칙상의 공범규정이 적용x)

내부가담자 : 형법총칙 상의 공범규정이 적용되지 않음

2. 외부가담자

가. 대향자 쌍방 또는 일방을 처발하는 경우

처벌되는 자에게 가담한 경우에 총칙상의 공범규정이 적용된다.

나. 처벌되지 않는 대향자에게 가담한 경우

정점의 범죄가 성립하지 않으므로 공범도 범죄성립 안됨

3. 예시

가. 공무원비밀누설죄(형법 제127조) : 누벌받은 상대방 처벌X

나. 약사법위반(판매목적 의약품취득)죄 : 판매자 처벌X

다. 변호사 아닌 자의 변호사고용 및 법률사무소 운영,개설행위(변호사법 제109조 제2호, 제 34조 제4항 위반) : 고용변호사 처벌X

라. 자가화물자동차 소유자의 유사운송행위 : 운송의 상대방 처벌X

마. 대면 없는 의약품 처방 및 처방전 발급, 교부(구 약사법 제17조 제1항 본문 및 제89조) :

처방전 교부행위 처벌X

바. 대출한도 위반에 관한 구 상호신용금고법위반 : 대출 받은 자 처벌X

 

※ 공동정범 관련 쟁점

공동정범 : 의사 + 공동행위 = 기능적 행위지배

공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

2인 이상이 어떤한 과실행위를 서로의 의사연락 아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립한다.

 

※ 형법 제33조 적용범위

- 비신분자가 신분자에게 가담한 경우의 문제

- 신분자가 비신분자에게 가담한 경우 제33조 본문만 적용(비신분자는 비신분 범죄 성립·처벌)

	본문	단서
통설	진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 성립, 과형의 문제를 규정	부진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 성립, 과형의 문제를 규정
판례	진정신분범 및 부진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 성립 문제를 규정	부진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 과형의 문제를 규정

 

※ (사·공)문서 “부정사용”죄의 성부

작성권한자 & 용도가 특정된 문서	권한 없는 자	용도 외 사용	불성립
		용도 내 사용	성립
	권한 있는 자	용도 외 사용	성립
		용도 내 사용	불성립

 

※ 삼각사기

- 허위서류 제출로 승소판결 후 소유권이전등기 경료 : 소송사기o

- 등기서류 위조해서 소이등한 경우 : 등기공무원에게 처분권한 없어 사기죄x

사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분 할 수 있는 권능이나 지위에 놓여져 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 한다.

(대법원 1991.01.11. 선고 90도2180 판결)

※ 위임범위를 초과하여 편취한 경우에 특경가법 상의 “이득액”의 범위

자금중개업자인 피고인이 대출의뢰인으로부터 5억 원을 대출해 달라는 부탁과 함께 금액란이 공란으로 되어 있는 백지어음, 영수증 등의 서류를 교부받았음에도, 개인적인 채무를 변제하기 위해 사채업자인 피해자에게 위임 범위를 초과한 10억 원의 대출의뢰를 받은 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 선이자를 공제한 8억 8,000만 원을 교부받았고, 그 과정에서 권한 없이 대출의뢰인 명의의 영수증 금액란에 10억 원이라고 기재하여 이를 위조하기까지 하였다면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈 전액을 사기죄의 편취액 또는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 “이득액”으로 보아야 하는 것이지, 위임받은 범위를 초과하는 금액만을 편취액 또는 이득액으로 보아야 하는 것은 아니다

(대법원 1998. 4. 24. 선고 98도248 판결)

 

※ 강도에 있어서 폭행, 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이어야 한다.

 

※ 친족상도례 및 친족 간의 특례

- 친족상도례가 적용되면 공소기각 결정이 아니라 “형을 면제”해야 한다.

- 친족상도례 규정은 재산죄에만 적용되는 것으로 범인은닉죄와 증거인멸죄에만 적용되는

친족 간 특례규정과 반드시 구별하여 서술해야 한다.

- 친족상도례에서의 배우자는 법률상 배우자에 한하며, 사실혼관계 있는 자는 불포함된다.

- 친족관계는 범행 시에 존재해야 하고, 후에 친족관계가 없어진 경우에도 친족상도례가

적용된다.

범죄   구분	친족상도례		친족간 특례
	강도,손괴,장물죄를 제외한 재산범죄	장물죄	범죄은닉죄, 증거인멸등의 죄
조문	제328조	제365조	제151조,제155조
성질	객관적 처벌조건	객관적 처벌조건	책임조각사유
신분관계의 범위	제1항 : 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족, 그 배우자	제1항 : 피해자와의 관계에서는 제328조와 동일	친족 또는 동거가족 (여기선 제328조 1항과 달리 친족이 동거할 것을 요구하지 않음)
	제2항 : 그 외의 친족 (별거친족, 별거가족)	제2항 : 본범과의 관계에는 제328조 1항의 신분관계가 있어야 한다.
효과	제1항 : 형의 면제 제2항 상대적 친고죄	제1항 : 형의 면제 또는 상대적 친고죄	책임이 조각되어 무죄
		2항 : 형의 감경 또는 면제

 

※ 유가증권 관련 법리

1. 유가증권변조죄(부수법 제5조 위반)

“위조된” 어음의 기재사항을 권한 없이 변경한 경우에는 유가증권변조죄가 성립하지 아니한다.

2. 위조유가증권 행사죄

가. 위조된 유가증권을 복사한 사본을 제출한 것이 위조유가증권행사죄에 해당하는지 여부(소극)

나. 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 행사한 경우에도 위조유가증권행사죄가 성립하는지 여부(적극) : 위조유가증권행사죄의 처벌목적이 유가증권의 유통질서 보호에 있음

다만, 공범관계에 있으면 그들간의 교부행위는 위조유가증권행사죄가 불성립한다.

cf. 위조사문서행사죄의 경우에는 행사의 상대방이 위조 등의 사실을 모르는 자일 것을 요하므로,(위조 등의 문서를 진정한 것으로 사용하는 것을 의미) 공범자 등에게 제시, 교부하는 경우에는 행사죄가 불성립한다.

다. 유가증권위조를 공모한 공범 사이에 위조유가증권 교부행위가 위조유가증권행사죄에 해당하는지 여부(소극) : 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있는 것이지 행사X

라. 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 경우, 그에 대한 벌금액을 병과할 수 있는지 여부(소극) : 실제로 수표금액이 보충되기 전까지는 얼마로 정해질지 알 수 없어 보충권의 상한액을 기준으로 벌금형을 부과할 수 없다.

 

※ 타인의 신용카드에 관한 범죄

1. 가맹점에서 물품대금 결제 : 여전법위반죄 + 사기죄

2. 현금자동지급기에서 현금서비스 방식으로 인출된 현금 또는 예금계좌로부터 인출된 현금을 취득한 경우

가. 도난 또는 분실된 신용카드인 경우 : 절도죄(현금자동지급기 관리자 의사에 반함)

나. 갈취 또는 편취한 신용카드인 경우 : 절도죄X(하자있는 의사표시이나 권한부여)

다. 강취한 신용카드인 경우 : 절도죄

3. 계좌이체의 경우

가. 여전법위반죄 + 컴퓨터등 사용사기죄

나. 계좌이체 후 현금인출 행위 : 절도죄X

4. 신용카드 부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 제4호)

가. 신용카드 사용 = 신용카드 제시 + 매출전표 서명 + 교부

나. 신용카드의 제시만으로는 사용에 해당되지 않으며, 부정사용죄의 미수범 처벌규정이 없어, 이 경우에는 사문서부정행사죄와 사기미수죄가 성립하게 된다.

다. 동일한 신용카드 수회에 걸쳐 부정사용한 행위는 포괄하여 하나의 부정사용죄에 해당

라. 가맹점 제시 / 현금자동지급기 현금서비스 : 해당O

현금자동지급기 예금인출 : 해당X

 

※ 위험한 물건의 휴대

형법 제261조에 규정된 위험한 물건의 “휴대”란 위험한 물건을 범행에 사용할 의도로 소지하거나 이용하는 것을 의미하고, 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니다.

 

※ 명예훼손죄와 모욕죄의 구별

1. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 한다.

2. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다.

 

※ 부동산 이중매매에서 배임의 이득액이 되는 부동산의 가액

1. 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 부동산 시가 상당액이 곧 가액이라고 볼 것이지만, 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다. (대법원 2011.06.30. 선고 2011도1651 판결)

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다.

(대법원 2015.04.23. 선고 2014도16980 판결)

 

※ 부동산명의신탁과 횡령죄

1. 2자간 명의신탁

가. 부실법 시행 후에 명의신탁 받은 부동산에 관해 수탁자가 임의로 근정당권을 설정한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

나. 부실법 시행 전에 명의신탁 받은 부동산에 관해 수탁자가 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

 

2. 중간생략등기형 명의신탁

신탁자에 대한 횡령죄 불성립(판례변경)

신탁자는 소유권을 가지지 않고, 수탁자와의 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어, 수탁자는 신탁자의 재물을 보관하는 자가 아니므로, 임의처분해도 횡령죄가 불성립한다.

 

3. 계약명의신탁

가. 명의신탁 약정 사실을 모르는 부동산 소유자가 수탁자와 매매계약을 체결하고 수탁자 명의의 소유권이전등기를 경료한 경우, 물권변동은 유효하고, 명의신탁 약정은 무효이므로 수탁자는 신탁자 및 매도인의 관계에서도 유효하게 부동산 소유권을 취득하여 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.

나. 명의신탁 약정 사실을 아는 부동산 소유자가 수탁자와 매매계약을 체결하고 수탁자 명의의 소유권이전등기를 경료한 경우, 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 소유권은 매도인이 보유하게 되므로, 수탁자는 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 및 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.

 

※ 상상적 경합관계에 있는 경우

위조된 수개의 문서를 일괄 행사하는 경우, 수개의 위조문서행사죄의 상상적 경합범

2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고, 상상적 경합범

피해자가 여러 명인 강도죄에서 폭행,협박이 사실상 공통으로 이루어져 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우, 수개의 강도죄의 상상적 경합범

절도범이 체포를 면탈할 목적으로 공무집행 중인 경찰관에게 폭행, 협박을 하게되면 준강도죄와 공무집행방해죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범이고, 나아가 경찰관에게 상해를 가한 경우에는 강도상해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합범

강도가 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합범

실제로 청탁이나 알선할 의사나 능력이 없음에도 그러한 명목으로 금품을 받은 경우, 변호사법위반죄와 사기죄가 각 성립하고, 양 죄는 상상적 경합범

1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄가 성립하는 경우, 상상적 경합범

공무를 집행하는 공무원에게 상해를 가하면 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합범

감금행위가 강간의 수단이 된 경우에는 감금죄는 강간죄에 해당하지 아니하고, 별죄를 구성하며 상상적 경합범

조합 이사장 명의로 부정수표를 발행하여 조합에 재산상 손해를 가한 경우, 부수법위반죄와 업무상배임죄의 상상적 경합범

하나의 교통사고로 수인을 다치게 하거나 사망하게 한 경우, 피해자별로 수개의 교특법위반죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합범

하나의 교통사고로 사람을 다치게 함과 동시에 타인의 재물을 손괴한 경우, 교특법위반죄와 도교법 제151조의 죄가 동시에 성립하고 각 죄는 상상적 경합범

음주 또는 약물의 영향으로 정상적 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 살마을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 경우, 특가법위반(위험운전치사상)죄와 도교톹 제151조가 성립하고 각죄는 상상적 경합범

자동차 등의 교통으로 수인을 다치게 하거나 사망하게 하고 도주한 경우, 피해자 수대로 수개의 특가법위반(도주차량)죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합범

연쇄충돌사고로 여러 대의 자동차를 손괴한 경우, 수개의 도교법 제151조의 죄에 해당하고 각 죄는 상상적 경합범

자동자운전면허 없이 0.1%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 경우, 1개의 차량운전행위로 무면허운전죄와 음주운전죄는 상상적 경합범

운전면허 없이 운전을 하다가 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우 · 업무상 과실치상죄는 상상적 경합 · 무면허 운전에 대한 도로교통법위반과는 실체적경합

차의 운전자가 업무상 주의의무 태만으로 사람을 상해, 물건을 손괴하고도 피해자를 구호하는 등 도교법 제54조 제1항의 조치를 취하지 아니한 채 도주한 경우 ① 도교법위반(교통사고미조치)죄와 특가법위반(사고운전자도주)죄 는 상상적 경합 ② 위 ① 죄와 도교법위반(안전의무불이행)죄 과는 실체적 경합

 

※ 대물변제예약 후 부동산을 타인에게 처분한 경우

1. 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

 

2. 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다.

(대법원 2014.08.21. 선고 2014도3363)

 

※ 강간범인이 부녀를 강강한 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후, 반항이 억압된 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.

 

※ 날치기의 경우, 강도죄와 절도죄의 성립의 구별은 날치기 행위에 수반된 유형력의 행사가 “상대방의 반항을 억압할 목적으로 행해졌는가 여부”에 따른다.

 

※ 강도죄 성립에 있어 협박으로 타인의 재물을 강취하면 족하고, 협박을 받은 자가 반드시 재물의 소유자 또는 점유자임을 요하지 않는다.

 

※ 준강도가 강제추행한 경우

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정하는 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다.

 

※ 사기죄에서의 재산의 처분행위

소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다.

(대법원 1997.12.23. 선고 97도2430 판결)

 

※ 횡령죄는 불성립하고, 공갈죄만 성립하는 경우

형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의사 없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.

 

※ 목적, 용도를 정하여 위탁된 금전

목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다.

(대법원 1995.10.12. 선고 94도2076 판결)

 

※ 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다.

 

※ 부동산 매수인이 매매대금 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편, 그 차용금을 매도인에게 매매대금으로 우선 교부해 주기로 약정한 다음, 임의 소비한 경우, 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과하여 횡령죄가 불성립한다.

 

※ 횡령죄의 죄수

타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료 함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.

(대법원 2013.02.21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결)

 

※ 허무인/사자 명의 사문서 위조

문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.(대법원 2005.02.24. 선고 2002도18 전원합의체 판결)

 

※ 위조 후 사후승낙 있어도 위조죄 성립

사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.

(대법원 1999.05.14. 선고 99도202 판결)

 

※ 자격모용사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용했는지에 따르는데, 이는 형식에 의해 결정하는 것으로 문서내용의 진실여부는 불문한다. 따라서 타인의 대표자 또는 대리자가 문서작성의 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성했더라도 자격모용사문서작성죄가 불성립한다.

※ 사자/허무인에 대한 사기죄

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

(대법원 2002.01.11. 선고 2000도1881 판결)

 

※ 불법원인급여와 사기죄

민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다.

 

※ 부동산의 공동상속자는 횡령죄에서의 보관자가 아니다.

부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2000.04.11. 선고 2000도565 판결)

 

※ 공갈죄에서의 처분행위 유무

재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 물론 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다. 그러나 폭행의 상대방이 위와 같은 의미에서의 처분행위를 한 바 없고, 단지 행위자가 법적으로 의무 있는 재산상 이익의 공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 현장에서 도주함으로써 상대방이 행위자로부터 원래라면 얻을 수 있었던 재산상 이익의 실현에 장애가 발생한 것에 불과하다면, 그 행위자에게 공갈죄의 죄책을 물을 수 없다.

(대법원 2012.01.27. 선고 2011도16044 판결)

 

※ 배임죄에 있어서 담보가치 감소

자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니하나, 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 없다.

(대법원 2012.09.13. 선고 2010도11665 판결)

 

※ 양도담보와 횡령죄, 배임죄의 성부에 대한 판례의 태도

 

구분		내용
변제기 도과전	부동산	① 채무자의 목적부동산 처분 : 채무자는 부동산의 소유자, 점유자이므로 배임죄 성립 ② 채권자의 목적부동산 처분 : 소이등이 경료된 경우에 한해 담보물권의 형태불문 배임죄 성립
	동산	① 채무자의 동산 처분 : 채권자에 대해 동산 소유자이므로 배임죄 성립 ② 채권자의 동산 처분 : 점유개정 있는 한 채권자에게는 동산이 타인소유,타인점유물이므로 절도죄 성립. 만약 다른 사유로 동산점유시 횡령죄 성립
변제기 도과후		채권자의 정산의무 불이행 또는 담보물의 부당한 염가처분은 자기사무처리에 불과하여 배임죄 불성립
이중양도담보	동산	채무자의 선양수인에 대한 죄책 ① 후양수인에게 양도담보 설정 : 후양수인이 선양수인에게 배타적 담보권 주장 할 수 없어 배임죄 불성립 ② 제3자에게 현실인도 및 매각 : 제3자 선의취득하므로 배임죄성립
		채무자의 선양수인에 대한 죄책 ① 제3자에게 현실인도 및 매각 : 후양수인은 무권리자인 채무자에게 양도담보 설정받은 것이므로 배임죄 불성립 ② 부작위에 의한 사기죄 : 채무자의 고지의무 인정되어 사기죄 성립
	임차권	선순위임차권자에게 계약금, 중도금까지 지급받은 경우에도 양도인의 의무는 민사상 채무에 불가하여 타인의 사무가 아니므로 배임죄가 불성립

 

 

※ 상대적 상해개념

상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다. (대법원 1994.11.04. 선고 94도1311 판결)

※ 동산의 이중매매

1. 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

 

2. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2011.01.20. 선고 2008도10479)

 

※ 포괄일죄의 중간에 이종의 범죄에 대한 확정판결이 게재된 경우에는 그 판결확정 후의 범죄로 본다. 따라서 이종의 범죄와 포괄일죄의 2개의 형이 병과되게 된다.(분리x)

cf) 중간에 동종의 범죄 확정판결이 있는 경우, 포괄일죄는 확정판결 전후의 죄로 분리된다.

(확정판결 후의 범죄사실은 별개의 상습범이므로 검사가 별개의 범죄로 기소해야 된다.)

 

※ 영득행위의 위법성

- 판례는 불법영득의사에서의 불법을 ‘수단의 불법’으로 이해하고 있다.

- 자신의 정당한 권리행사를 위해 재산범죄를 행한 경우에 논점이 된다

- “수단·방법이 사회통념상 허용되는 정도·범위를 넘는 경우” 재산범죄가 성립

 

※ 부진정 결과적 가중범에 있어 중한 결과에 대한 고의가 있었으나 중한 결과가 발생하지 않은 경우 이론상 미수가 가능하나, 현주건조물방화치사상죄의 미수범 처벌규정이 없고, 중한 결과에 대해 과실이 있으면 미수 인정안하면서 고의가 있으면 미수감경하는 것은 불합리 하므로 결과적 가중범의 미수는 인정될 수 없다.

- 살인의 고의로 현주건조물 방화하엿으나 사망하지 않은 경우, 현주건조물방화죄와 살인미수죄의 상상적 경합 성립

 

※ 허위유가증권 작성죄 성부

- 배서인의 주소가 배서의 요건이 아니므로, 어음배서인이 주소를 허위기재해도 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.

 

- 실재하지 아니한 회사명의의 어음을 작성한 경우, ‘자격모용 유자증권 작성죄’가 아니라 ‘허위유가증권작성죄’가 성립한다.

 

- 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.

 

※ 허위공문서작성죄 성부

 

- 건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우, 건축허가서는 그 작성명의인인 군수가 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 위 건축허가신청서와 그 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니라 할 것이므로 군수가 위 건축허가통보서에 결재하여 위 건축허가신청을 허가하였다면 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 이에 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다. (2000도1858)

 

- 시장의 토지구획정리사무를 보조하는 지방행정주사보가 행사할 목적으로 그 직무상 초안하는 문서에 허위사실을 기내한 체비지매각 증명서 및 매도증서를 기안하여 그 정을 모르는 총무과 직원으로 하여금 시장 직인을 압날케 하여 시장명의의 위 문서들을 작성케 한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다. (83도1404)

 

※ 공문서위조죄 성부

 

- 어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다.

 

※ 소극적 신분의 경우 제33조의 적용을 받지 않으므로 신분 있는 자의 죄책은 공범종속성의 일반이론에 따라 제한적 종속형식에 기초해 해결하게 된다.(제31조 1항이 우선적용)

 

※ 건물관리인이 건물주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인들을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우, 사기죄와 별도로 업무상배임죄가 성립하고 두 죄가 실체적 경합범의 관계에 있다. (2010도10690)

 

※ 불구자를 만들 의도로 상해를 하였으나 불구가 되지 않은 경우, 중상해죄의 미수가 아니라 상해죄가 성립한다.

 

※ 미리 혈액을 준비할 업무상 주의의무 요부

- 제왕절개 분만 : O

- 태반조기 박리 : X

 

※ 법인은 협박죄의 객체가 되지 아니한다.

 

※ 정부 또는 국가기관은 명예훼손죄 또는 모욕제의 주체가 될 수 없다.

 

※ 부동산의 이중매매에 있어서 매도인이 제1의 매매계약을 일방적으로 해제할 수 없는 처지에 있었다는 사정만으로는, 바로 제2의 매매계약의 효력이나 그 매매계약에 따르는 채무이행, 또는 제2의 매수인의 매매목적물에 대한 권리의 실현에 장애가 된다고도 볼 수 없는 것이므로 매도인이 제2의 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니하였다고 하여 제2의 매수인을 기망한 것이라고 할 수 없다. (91도2698)

 

※ 연소죄는 ‘자기소유 일반건조물/물건’에 대한 방화가 확대되어 ‘현주·공용·타인 소유 일반건조물/물건’에 연소한 경우에 성립하는 범죄이다.

- 기본범죄인 자기소유 일반건조물/물건 방화죄의 경우, 미수범 처벌규정이 없어 공공의 위험 발생하지 않아 미수인 경우에는 무죄이므로 연소죄가 성립하지 아니한다.

 

※ 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제2호 참조) 규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다. (2001도1335)

 

※ 직무유기죄의 직무는 본래의 고유의 직무를 말하고, 공무원의 신분으로 인한 부수적,파생적 직무는 해당하지 않는다.

 

※ 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이른 후에 범인이 도피를 도와주는 행위는 “범인도피죄”에 해당한다.

- 도주원조죄x

 

※ 양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다. (2005도7673)

 

※ 비법인 사단을 포함시키는 양벌규정이 없는 한, 죄형법정주의 원칙상 비법인 사단에 대해서는 법인을 명시한 양벌규정에 의해 처벌할 수 없다.

※ 업무상비밀누설죄에서의 승낙은 양해에 해당하여 구성요건 해당성이 조각된다.

 

※ 미수의 경우, 감경할 수 있는 형은 주형뿐이며, 부가형과 보안처분에 대해서는 감결할 수 없다.

 

※ 예비·음모를 처벌하는 규정이 있으나, 그 형을 따로 정하지 않은 경우, 미수범에 준해 처벌한다고 해석하는 것은 죄형법정주의원칙상 허용될 수 없다.

 

※ 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하며, 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하다.

 

※ 사생활 조사등을 업므로 하는 행위와 그 의뢰행위는 대향범 관계에 있다고 할 수 없다.

 

※ 업무방해죄와 폭행죄는 구성요건과 보호법익을 달리하고 있고, 업무방해죄의 성립에 일반적·전형적으로 사람에 대한 폭행행위를 수반하는 것은 아니며, 폭행행위가 업무방해죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 설령 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다. (2012도1895)

 

※ ① 계속적 혹은 간헐적으로 행해진 통산 8일이상의 복무이탈행위 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우, 일련의 복무이탈행위는 그 확정판결 전·후로 분리된다.

② 법원은 확정판결 전에 범한 3일간의 복무이탈 부분에 대해서는 면소를 선고하고, 나머지 통산 5일간의 복무이탈 부분에 대해서는 무죄를 선고해야 한다.

 

※ ① 수표금액이 백지인 채로 수표를 위조하고 금액이 보충되지 아니한 경우, 벌금형을 병과할 수 없고, ② 보충권이 수여되었다 해서 그 상한액을 수표금액으로 보아 벌금형을 부과할 수 없다.

 

※ 소송사기의 고의로 소를 제기한 경우, 아직 그 소장이 피고에게 송달되지 않아도 사기죄의 실행의 착수가 인정된다.

 

※ 피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고(흘린 코피가 이불에 손바닥 만큼의 넓이로 묻었음) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다. (91더1832)

- 상대적 상해개념으로 상해인정 안되는 경우가 아님!!! 주의

 

※ 형법 제313조에 정한 신용훼손죄에서의 ‘신용’은 경제적 신용, 즉 사람의 지불능력 또는 지불의사에 대한 사회적 신뢰를 말하는 것이다( 대법원 1969. 1. 21. 선고 68도1660 판결 참조). 그리고 같은 조에 정한 ‘허위의 사실을 유포한다’고 함은 실제의 객관적인 사실과 다른 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파시키는 것을 말하는데, 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다. (2004도1313)

 

※ 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 과적단속 업무를 담당하는 피해자의 적재량 재측정을 거부하면서, 재측정의 목적으로 피고인의 차량에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 사안에서, 위 행위에 대하여 업무방해의 결과가 발생할 위험이 없다. (2010도935)

 

※ 업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것이 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하다.

 

※ 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형법 328조 1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다. (75도781)

- 법원과의 친족관계 없다고 친족상도례 부적용x

 

※ ① 착오에 빠진 원인 중에 피기망자측의 과실이 있는 경우에도 사기죄가 성립하고, ② 사기죄의 요건으로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않는다.

 

※ 신축중인 다세대주택에 관하여 건축허가 명의가 변경되었다 하여 그 소유권이 변경된 건축허가 명의인에게 이전되는 것은 아니므로, 피고인이 법원을 기망하여 건축주명의변경절차이행청구 소송에서 승소확정판결을 받았다거나 나아가 이에 기하여 위 다세대주택에 관한 건축허가 명의를 변경하였다 하여 위 다세대주택 그 자체를 편취한 것으로는 볼 수 없고, 단지 건축주로서 공사를 계속하여 다세대주택을 완공하고 사용승인을 받은 다음 건축물대장에 등재하여 완공된 다세대주택에 관하여 그의 명의로 소유권보존등기를 경료할 수 있는 등 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득한 것으로 보아야 한다. (95도1874)

 

※ 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이, 전(前) 대표이사 乙이 지방자치단체에 기부금을 납부하기로 약정하고 골프장사업을 승인받으면서 그 이행을 위해 약속어음을 발행·교부한 사실을 잘 알고 있음에도, 위 어음을 분실하였다는 허위 사유를 들어 법원을 기망하고 제권판결을 선고받음으로써 어음금 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실에 대하여, 위 기부금 증여계약은 지방자치단체장의 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하여 무효이므로 지방자치단체로서는 위 어음금의 지급을 청구할 수 없어 사기죄가 불성립한다. (2007도9331)

 

※ 피고인이 갑 명의로, 갑이 이 건 임야를 매수한 일이 없음에도 매수한 것 처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소유권이전등기말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다고 하여도, 위 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 위 피고들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다. (81도1451)

 

※ 소송사기가 성립하려면 ① 제소 당시 주장한 권리가 부존재 하는 것만으로는 부족하고, ② 이를 알면서도 허위주장으로 법원을 기망한다는 사실을 인식해야 한다.

 

※ 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자 乙에게 차용금에 대한 담보로 甲 회사 명의 정기예금에 질권을 설정하여 주었는데, 그 후 乙이 피고인의 동의하에 정기예금 계좌에 입금되어 있던 甲 회사 자금을 전액 인출하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 불가벌적 사후행위에 해당한다. (2012도10980)

- 배임죄와 별도로 횡령죄까지 성립하지 아니한다.

 

※ 회사의 대표이사‘였던’ 자가 회사가 타인에게 담보로 제공한 회사소유 물건을 다른 회사에게 매도한 경우, 권리행사방해죄가 불성립한다.

 

※ 강제집행면탈죄 쟁점

 

- 피고인이 타인에게 채무를 부담하고 있는 양 가장하는 방편으로 피고인 소유의 부동산들에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하여 주었다 하더라도 그와 같은 가등기는 원래 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 그와 같이 각 가등기를 경료한 사실만으로는 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라고 할 수 없다.

 

- 형법 제327조의 강제집행면탈죄가 적용되는 강제집행은 민사집행법의 적용대상인 강제집행 또는 가압류·가처분 등의 집행을 가리키는 것이므로, 국세징수법에 의한 체납처분을 면탈할 목적으로 재산을 은닉하는 등의 행위는 위 죄의 규율대상에 포함되지 않는다.

 

- 채무자가 피해자로부터 금원을 차용하고 변제기까지 갚지 못하면 그 소유의 건물을 명도하여 주기로 제소전화해를 하고 그 기한내에 원리금을 갚지 못하였다면 현실적으로 강제집행이 있을 것으로 예상되는 권리는 피해자의 건물명도청구권으로서 채무자가 허위의 금전채무를 부담하였다 하여 명도청구권의 집행에 장애가 된다고 할 수 없고, 채무자와 공모한 피고인들이 허위채권담보를 목적으로 그 명의로 경료한 가등기는 본등기를 위한 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 가등기가 경료되었다는 것만으로는 피해자의 위 건물에 대한 명도청구권에 기한 강제집행을 불능케 하는 사유에 해당한다고는 할 수 없고, 또 그 후 피해자가 제기한 위 가등기말소청구소송에서 피고인이 항쟁을 하였다 하여 위 가등기가 강제집행에 장애사유가 되었다고는 할 수 없는 것이므로 위 허위채무부담과 가등기경료사실등만으로는 건물명도청구권자에 대한 강제집행면탈죄는 성립되지 않는다 할 것이다.

 

- 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁 약정이 무효임에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.

 

- 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의 법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다.

 

- 채무자가 가압류채권자의 지위에 있으면서 가압류집행해제를 신청함으로써 그 지위를 상실하는 행위는 형법 제327조에서 정한 ‘은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위채무부담’ 등 강제집행면 탈행위의 어느 유형에도 포함되지 않는 것이므로, 이러한 행위를 처벌대상으로 삼을 수 없다.

 

- 강제집행면탈죄는 이른바 위태범으로서 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하면 바로 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 이로 인하여 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니며, 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하여 그 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.

 

- 강제집행 면탈의 목적으로 채무자가 그의 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우에 제3채무자에게 채권 양도의 통지가 행하여짐으로써 통상 제3채무자가 채권 귀속의 변동을 인식할 수 있게 된 시점에서는 채권 실현의 이익이 해하여질 위험이 실제로 발현되었다고 할 것이므로, 늦어도 그 통지가 있는 때에는 그 범죄행위가 종료하여 그때부터 공소시효가 진행된다고 볼 것이다.

 

※ 공문서의 일부만을 복사한 행위가 공문서변조죄에 해당되지 않는다.

 

※ 회사내부규정에 의해 각 지배인의 회사를 대리할 수 있는 행위의 종류, 내용, 상대방 등을 한정해 권한을 제한한 경우, 이를 벗어나 회사 명의 문서를 작성했다면 문서위조죄가 성립한다.

 

※ 부정행사죄 성립하지 않는 문서

- 선박목적 증서와 선박검사증서

- 차용증 및 이행각서

- 인감증명서

- 주민등록표등본

- 신원증명서

- 화해조서 경정결정 기각결정문

 

※ 문서위조라 함은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이다. 이 사건 세금계산서는, 원심이 적절히 설시한 바와 같이, 부가가치세 과세사업자가 재화나 용역을 공급하는 때에 이를 공급받은 자에게 작성·교부하여야 하는 계산서이므로( 부가가치세법 제16조 제1항), 그 작성권자는 어디까지나 재화나 용역을 공급하는 공급자라고 보아야 할 것이고, 공급받는 자의 상호, 성명, 주소는 필요적 기재사항이 아닌 임의적 기재사항에 불과하여( 부가가치세법 시행령 제53조 제1항) 공급받는 자의 상호, 성명, 주소가 기재되어 있지 않은 세금계산서라도 그 효력에는 영향이 없으며, 공급자가 세금계산서를 작성함에 있어 공급받은 자의 동의나 협조가 요구되지도 않는 점 등에 비추어 세금계산서상의 공급받는 자는 그 문서 내용의 일부에 불과할 뿐 세금계산서의 작성명의인은 아니라 할 것이니, 공급받는 자 란에 임의로 다른 사람을 기재하였다 하여 그 사람에 대한 관계에서 사문서위조죄가 성립된다고 할 수 없다.

 

※ 부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다.

 

※ 공무상비밀인지 여부

- 옷값 대납 사건의 내사결과보고서의 내용이 비공지의 사실이기는 하나 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 것이라고 인정할 수 없다

 

- 구청에서 체납차량 영치 및 공매 등의 업무를 담당하던 공무원인 피고인이 甲의 부탁을 받고 차적 조회 시스템을 이용하여 범죄 현장 부근에서 경찰의 잠복근무에 이용되고 있던 경찰청 소속 차량의 소유관계에 관한 정보를 알아내 甲에게 알려줌으로써 공무상비밀을 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 정보가 공무상비밀누설죄의 ‘법령에 의한 직무상 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다.

 

※ 공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 뿐 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

 

※ 직무를 방해할 의사가 있어야 하는지 여부

- 공무집행방해죄 : 불요

- 위계에 의한 공무집행방해죄 : 필요

 

※ 위계에 의한 공무집행방해죄 성부

- 법원은 당사자의 허위 주장 및 증거 제출에도 불구하고 진실을 밝혀야 하는 것이 그 직무이므로, 가처분신청 시 당사자가 허위의 주장을 하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도 그것만으로 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 볼 수 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수 없다.

 

- 민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일 소환장 등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 불성립한다.

 

- 위계에 의한 공무집행방해죄에서 공무원의 직무집행에는 사경제주체로서의 활동을 비롯한 비권력적 작용도 포함된다.

 

- 개인택시운송사업면허 신청서에 허위의 소명자료를 첨부해 행정관청에 제출한 경우, 가처분 신청 시 당사자가 허위의 주장을 하거나 허위의 증거를 제출한 경우, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 아니한다.

 

※ 타인의 형사피의사건에 관해(주:참고인) 수사기관에서 허위의 진술을 하거나, 허위의 진술을 하도록 교사하는 행위는 증인은닉죄나 증거위조 또는 그 교사죄를 구성하지 아니한다.

 

※ 무고죄 성부

- 금원을 대여한 고소인이 차용금을 갚지 않은 차용인을 사기죄로 고소하는 데 있어서, 피고소인이 차용금의 용도를 사실대로 이야기하였더라면 금원을 대여하지 않았을 것인데 차용금의 용도를 속이는 바람에 대여하였다고 주장하는 사안이라면, 차용금의 실제 용도는 사기죄의 성립 여부에 영향을 미치는 것으로서 고소사실의 중요한 부분이 되고 따라서 실제 용도에 관하여 고소인이 허위로 신고할 경우에는 그것만으로도 무고죄에서 허위의 사실을 신고한 경우에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 단순히 차용인이 변제의사와 능력의 유무에 관하여 기망하였다는 내용으로 고소한 경우에는, 차용금의 용도와 무관하게 다른 자료만으로도 충분히 차용인의 변제의사나 능력의 유무에 관한 기망사실을 인정할 수 있는 경우도 있을 것이므로, 차용금의 실제 용도에 관하여 사실과 달리 신고하였다는 것만으로는 범죄사실의 성립 여부에 영향을 줄 정도의 중요한 부분을 허위로 신고하였다고 할 수 없다. 이와 같은 법리는 고소인이 차용사기로 고소할 때 묵비하거나 사실과 달리 신고한 차용금의 실제 용도가 도박자금이었더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

- ‘이미 변제받았음에도 공정증서를 보관하고 있음을 기화로 주택을 가압류했다.’는 취지의 허위 고소장을 제출한 경우, 가압류만으로 사기죄가 불성립하여 무고죄가 불성립한다.

 

※ 주식회사 대표이사로 재직하던 피고인이 대표이사가 타인으로 변경되었음에도 불구하고 이전부터 사용하여 오던 피고인 명의로 된 위 회사 대표이사의 명판을 이용하여 여전히 피고인을 위 회사의 대표이사로 표시하여 약속어음을 발행, 행사하였다면, 설사 약속어음을 작성, 행사함에 있어 후임 대표이사의 승낙을 얻었다거나 위 회사의 실질적인 대표이사로서의 권한을 행사하는 피고인이 은행과의 당좌계약을 변경하는데에 시일이 걸려 잠정적으로 전임 대표이사인 그의 명판을 사용한 것이라 하더라도 이는 합법적인 대표이사로서의 권한 행사라 할 수 없어 자격모용유가증권작성 및 동행사죄에 해당한다.

 

※ 위조한 유가증권이 발행인의 날인이 없는 경우에는 유가증권위조죄가 불성립한다.

 

※ 감금죄의 ‘감금’에는 특정한 구역으로 들어오지 못하게 하는 것은 포함되지 아니한다.

 

※ 법인의 형사책임은 합병으로 승계되지 아니한다.

 

※ 부부는 타방의 범죄행위를 저지해야 할 안전의무를 부담하지 아니한다.

 

※ 피해자의 승낙은 ① 고의행위뿐만 아니라 과실행위에 대해서도 가능하고, ② ‘상당한 이유’를 요하지 아니한다.

 

※ ① 위난이 피난자의 귀책사유로 초래된 경우에는 상당성이 인정되는 한 긴급피난이 가능하다. ② 그러나, 처음부터 피난행위를 할 목적으로 위난을 자초하거나 고의로 위난을 자초한 경우에는 긴급피난이 허용되지 아니한다.

 

※ 제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범) ①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

 

※ 보험가입사실증명원은 사기죄의 객체가 되지 아니한다.

 

※ 타인소유의 일반건물에 방화하여 소훼하였으나, 공공의 위험이 발생하지 않은 경우에는 재물손괴죄만 성립한다.

 

※ 타인소유의 특허권을 명의신탁 받아 관리하는 업무를 수행해오다가 제3자로부터 특허권을 이전해 달라는 제의를 받고 대금을 지급하고는 그 타인의 승낙을 받지 않은 채, 제3자 앞으로 특허권을 이전 등록한 경우에는 업무상 배임죄가 성립한다.

 

※ 배임수재죄 관련 쟁점

- 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것으로, 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 수수함으로써 성립하고 반드시 수재 당시에도 그와 관련된 임무를 현실적으로 담당하고 있음을 그 요건으로 하는 것은 아니므로, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 이상 그 후 사직으로 인하여 그 직무를 담당하지 아니하게 된 상태에서 재물을 수수하게 되었다 하더라도, 그 재물 등의 수수가 부정한 청탁과 관련하여 이루어진 것이라면 배임수재죄가 성립한다.

 

- 배임수재죄의 성립을 위해 배임행위에 나아갈 것을 요하지 않으므로, 배임행위까지 한 경우에는 배임수재죄와 업무상 배임죄의 경합범이 된다.

 

- 본인에게 재산상 손해를 발생시켰는가 여부는 배임수재죄의 성립에 영향이 없다.

 

※ 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다.

 

※ 촉탁승낙 살인죄에는 예비·음모 처벌규정이 없다.

 

※ 추상적 사실의 착오

- 구체적 부합설 / 법정적 부합설 : “인식사실의 미수 + 발생사실의 과실” 상상적 경합

- 추상적 부합설 : ① 경죄고의로 중죄사실 실현 : 경죄기수 + 중죄과실

- 추상적 부합설 : ② 중죄고의로 경죄사실 실현 : 중죄미수 + 경죄기수

 

※ 공무원 아닌 甲이 주식회사의 대표이사 乙이 공무원 丙에게 뇌물을 제공하는데 주선한 경우, 증뢰죄의 교사범이 성립한다.

- 甲은 乙의 증뢰 및 丙의 수뢰라는 필요적 공범의 외부관여자이므로 총칙상의 공범규정이 적용된다.

 

※ 컴퓨터등장애업무방해죄가 성립하기 위해서는 정보처리에 장애가 현실적으로 발생했을 것을 요하나, 정보처리 장해를 발생하게 하여 업무방행의 결과를 초래할 위험이 발생한 이상, 나아가 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않아도 위 죄가 성립한다.(추상적 위험범)

 

※ 철도노동조합과 산하 지방본부 간부인 피고인들이 ‘구내식당 외주화 반대’ 등 한국철도공사의 경영권에 속하는 사항을 주장하면서 업무 관련 규정을 지나치게 철저히 준수하는 등의 방법으로 안전운행투쟁을 전개하여 열차가 지연 운행되도록 함으로써 한국철도공사의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 열차 지연 운행 횟수나 정도 등에 비추어 안전운행투쟁으로 말미암아 한국철도공사의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해가 초래될 위험이 있었다고 하기 어렵고, 그 결과 한국철도공사의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 해당하지 않는다고 볼 여지가 충분한데도, 이와 달리 안전운행투쟁의 주된 목적이 정당하지 않다는 이유만으로 업무방해죄가 성립하지 않는다.

 

※ 임직원이 판공비 등을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 인정하려면 판공비 등이 업무와 관련없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 또는 업무와 관련되더라도 합리적인 범위를 넘어 지나치게 과다하게 지출되었다는 점이 증명되어야 할 것이고, 단지 판공비 등을 사용한 임직원이 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 사후적으로 그 사용에 관한 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사로 이를 횡령하였다고 추단하여서는 아니된다.

cf) 주식회사의 대표이사가 회사의 금원을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 금원의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이러한 금원은 그가 불법영득의 의사로 회사의 금원을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다.

 

※ 위력에 의한 업무방해죄 성부

- 인터넷카페의 운영진인 피고인들이 카페 회원들과 공모하여, 특정 신문들에 광고를 게재하는 광고주들에게 불매운동의 일환으로 지속적·집단적으로 항의전화를 하거나 항의글을 게시하는 등의 방법으로 광고중단을 압박함으로써 위력으로 광고주들 및 신문사들의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들의 행위가 광고주들에 대하여는 업무방해죄의 위력에 해당하지만, 신문사들에 대하여는 직접적인 위력의 행사가 있었다고 보기에 부족하다.

 

- 새마을금고가 사실상 조합의 영향력 하에 있어 그 권고사항을 따르지 않을 수 없는 지위에 있음을 이용하여, 조합 이사장 지위에 있는 피고인이 조합 이사장 명의로 새마을금고에 공문을 보내 개인택시신문에 게재하던 광고를 중단하도록 한 행위가 위력에 의한 업무방해죄가 성립하지 아니한다.

(제3자로 하여금 상대방에게 어떤 조치를 취하게 하는 등으로 상대방의 업무에 곤란을 야기하거나 그러한 위험이 초래되게 하였다 하더라도, 행위자가 제3자의 의사결정에 관여할 수 있는 권한을 가지고 있거나 그에 대하여 업무상 지시를 할 수 있는 지위에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄를 구성하지 아니한다.)

 

※ 甲 주식회사의 공동운영자인 피고인들이 乙 주식회사의 자금집행 담당자 丙과 공모하여, 乙 회사가 甲 회사와 체결한 선박건조계약에 따라 甲 회사로부터 지급받은 선박건조 선수금을 甲 회사의 대출금 변제 등 다른 용도에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 위 선수금의 용도가 선박건조용으로 엄격하게 제한되어 있었다거나 丙에게 불법영득의사가 있었다고 단정하기 어려워 횡령죄가 불성립한다.

 

※ 공연음란죄 성부

- 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다

 

- "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"라며 말하였다는 이유로, 다시 위 상점으로 찾아가 가게를 보고 있던 공소외 1의 딸인 피해자 공소외 3(여, 23세)에게 소리 지르면서, 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 "내 항문에 술을 부어라"라고 말한 경우, 말다툼을 한 후 항의의 표시로 엉덩이를 노출시킨 행위가 음란한 행위에 해당한다고 볼 수 없어 공연음란죄가 불성립한다.

 

※ 공무원의 직권남용이 있다고 해도 현실적으로 권리행사의 저해가 없다면 직권남용죄의 기수가 성립할 수 없다.

 

※ 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다.

 

※ 증인으로 출석한 자가 증인선서를 하기 전에 자기의 기억에 반하는 허위진술을 했으나, 모든 신문이 종료된 후 증인선서를 한 경우, 위증죄가 성립한다.

- 선서종료할 때 기수

 

※ 노동조합 지부장인 피고인 甲이 업무상횡령 혐의로 조합원들로부터 고발을 당하자 피고인 乙과 공동하여 조합 회계서류를 무단 폐기한 후 폐기에 정당한 근거가 있는 것처럼 피고인 乙로 하여금 조합 회의록을 조작하여 수사기관에 제출하도록 교사한 사안에서, 회의록의 변조·사용은 피고인들이 공범관계에 있는 문서손괴죄 형사사건에 관한 증거를 변조·사용한 것으로 볼 수 있어 피고인 乙에 대한 증거변조죄 및 변조증거사용죄가 성립하지 않으며, 피교사자인 피고인 乙이 증거변조죄 및 변조증거사용죄로 처벌되지 않은 이상 피고인 甲에 대하여 공범인 교사범은 물론 그 간접정범도 성립하지 않는다.

 

 

 

【형법론】

 

※ 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 형의 집행유예를 선고받은 자는 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자"에 해당한다고 보아야 한다. (2003도3768)

 

※ 형법 제55조 제1항 제6호의 벌금을 감경할 때의 ‘다액’의 2분의 1이라는 문구는 ‘금액’의 2분의 1이라고 해석하여 그 상한과 함께 하한도 2분의 1로 내려가는 것으로 해석해야 한다.

 

※ 몰수는 부가형이지만, 행위자에게 유죄의 재판을 아니한 때에도 몰수의 요건이 있으면 몰수만을 선고할 수 있다.

 

※ 뇌물에 공할 금품이 특정되지 않았던 것은 몰수할 수 없고, 가액을 추징할 수도 없다.

 

※ 선고유예에는 취소를 인정하지 않고, 다만 실효에 동일한 사유를 규정하고 있다.

 

※ 지방자치단체는 법령의 위임 없이 벌금형을 정할 수 없다.

 

※ 선고유예와 관련하여 상고심은 개전의 정이 현저한 자에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다 해도 마찬가지이다.

 

※ 집행유예 선고가 실효 또는 취소되지 않고 유예기간을 경과했다면 그 전과는 폭처법 제2조 3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하지 아니한다.

 

※ 가석방시 실효,취소되지 않고 기간 경과한 때에 형집행이 종료될 뿐, 선고의 효력이 없어지는 것은 아니다.

 

※ 필요적 몰수의 경우에도 주형을 선고유예 할 때에는 몰수나 몰수에 갈음하는 추징도 선고유예 할 수 있다.

 

※ 부수처분(몰수·추징)

 

형법 제48조(몰수의 대상과 추징)

① 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건.

2. 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건.

3. 전 2호의 대가로 취득한 물건.

② 전항에 기재한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다.

③ 문서, 도화, 전자기록등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다.

 

형법 제49조(몰수의 부가성) 몰수는 타형에 부가하여 과한다. 단, 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.

 

별개의 공소가 제기되지 아니한 범죄사실 또는 이미 공소시효가 완성되어 유죄로 선고할 수 없는 경우에는 몰수, 추징할 수 없다

면소의 경우, 몰수할 수 없다

형의 선고의 유예를 하는 경우에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수형만 선고를 할 수 있다.

몰수는 압수되어 있는 물건에 대해서만 하는 것이 아니므로, 판결선고 전 검찰에 의해 압수된 후, 피고인에게 환부된 물건에 대하여도 피고인으로부터 몰수 할 수 있다.

특별법에 규정된 필요적 몰수의 요건이 충족되지 아니한 경우에도 형법 제48조의 요건이 충족되면 임의적 몰수가 가능하다.

형법 제48조 제1항 제1호의 예시

가. 사기도박의 유도수단으로 사용된 자기앞수표

나. 절취물 운반에 이용된 승용차

다. 사행성 오락실의 환전소 운영자가 환전실에 보관하던 현금 전부

라. 성매매에 제공된 토지와 건물

cf) 체포 당시 미처 송금하지 못하고 소지하고 있던 자기앞수표나 현금 : 장차 실행하려고 한 외국환거래법 위반의 범행에 제공하려는 물건일 뿐이므로 몰수 할 수 없다.

7. 형법 제48조 제1항 제2호의 예시

금융이익이 뇌물이 되는 경우, 금융이익

8. 몰수의 주관적 범위

가. 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건

범인의 소유에 속하는 물건, 공범의 소유에 속하는 물건, 무주물, 금제품, 소유자 불명인 금전, 불법원인급여에 해당하여 소유자에게 반환청구권이 없거나 소유자가 반환청구권을 포기한 물건 등은 몰수 할 수 있다.

나. 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건

정을 알면서 취득한다 함은 그 물건이 제48조 제1항 각 호에 해당한다는 사실을 알고 있으면서도 이를 취득한 경우를 말한다.

9. 추징

가. 형의 일종으로서 검사가 공소제기 시에 필요적 추징규정의 적용을 누락한 경우에도 법원은 직권으로 이를 적용해야 한다.

나. 몰수가 불능할 것을 요건으로 하므로, 대상물 자체를 몰수한 경우에는 다른 공범에게도 추징할 수 없다.

다. 수인이 공모하여 도박개장을 하여 이익을 얻은 경우, 실질적으로 귀속될 이익이 없는 피고인에 대하여는 추징할 수 없다.

라. 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우, 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하여 같은 금액을 증뢰자에게 반환했다고 해도 수뢰자로부터 그 가액을 추징해야 한다.

마. 추징가액의 산정시점은 범죄인의 익을 위하여 “판결선고시”이다.

바. 수인이 공모하여 뇌물수수한 경우, 이를 추징하려면 개별적으로 추징해야 하고, 수수금품을 알 수 없는 때에는 평등하게 추징해야 한다.

사. 향응의 경우, 추징액 산정

1) 피고인 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 피고인의 접대에 요한 비용을 가지고 수뢰액을 판단해야 한다.

2) 만일, 각자가 요하는 비용이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 수뢰액을 정해야 한다.

3) 피고인이 향응 제공받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대한 경우, 그 제3자가 피고인과는 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 요한 비용도 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다.

 

※ 처단형 관련

1. 누범가중(형법 제35조)

가. 금고이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범가중

나. 누범은 장기의 2배까지 가중

다. 집행유예의 선고를 받은 후, 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃게 되므로(형법 제65조) 집행유예기간 경과 후의 재범은 누범가중이 되지 않는다.

라. 법정형 중 벌금형을 선택한 경우에는 누범가중을 할 수 없다.

인정되는 경우	부정되는 경우
요건 : 형의 선고가 유효애햐 한다.	요건 : 형선고의 효력이 상실되어야 한다.
① 복권 ② 집행종료 ③ 집행면제 ⓐ 특별사면 ⓑ 형의 시효완성 ⓒ 외국에서 형의 집행을 받았을 때 ④ 재판확정 후 법률의 변경으로 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때	① 일반사면 ② 집행유예기간의 경과
	기타 : 전범의 형이 집행종료 전이거나 집행 중인 경우 ① 집행유예 기간 중 ② 가석방기간 중 ③ 집행정지 중

 

2. 유기형의 범위

 

형법 제42조(징역 또는 금고의 기간)

징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1개월 이상 30년 이하로 한다.

단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 50년까지로 한다.

 

 

3. 처단형의 범위 도출과정

 

① 범죄사실에 대한 해당법조

② 각칙 본조에 의한 가중

③ 형법 제34조제2항의 가중(특수교사, 특수방조)

④ 상상적 경합(형법 제40조)

⑤ 형의 선택

⑥ 누범가중 - 법령적용의 단계적 검토

⑦ 법률상 감경

⑧ 경합범 처리(제37조 후단 경합범)

⑨ 경합범 가중(제37조 전단 경합범)

⑩ 작량감경 - 처단형의 범위결정

⑪ 선고형의 결정

 

형법 제56조(가중감경의 순서) 형을 가중 감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다.

(각특누법경작)

1. 각칙 본조에 의한 가중

2. 제34조제2항의 가중(특수교사, 특수방조)

3. 누범가중

4. 법률상감경

5. 경합범가중

가. 제37조 전단 경합범

나. 제37조 후단 경합범

6. 작량감경

 

필요적 감경사유 : 중지미수 / 위증죄, 무고죄의 자백, 자수 / 심신미약자 / 종범

 

형법 제10조(심신장애인) - 법률상 감경

① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

 

A	B	C 금고이상의 형의 판결확정	D	E
① 사후적 경합범(제37조 후단)			② 동시적 경합범(제37조 전단)
①과 ②는 서로 경합범 관계X(2개의 형을 병과)

 

※ 유기형의 범위

	2010.10.16. 기준
기본	1개월 ~ 15년	1개월 ~ 30년
가중	25년이하	50년이하

- 범죄의 행위시가 2010.10.16. 이전이면, 개정전 법률에 따라 유기형을 정해야 한다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. 특별형법

 

※ 변호사법위반죄에 있어서 청탁의사

금품의 교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다고 해도, 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 변호사법위반죄가 성립한다.

 

※ 운전자가 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여 운전자의 도주행위에 가담하였다 하더라도, 동승자에게 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수 있는 특별한 경우가 아닌 한, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다. (2007도2919)

 

※ 특가법 위반죄 부정에 따른 교특법 위반의 축소사실 인정의 논리

 

① 특가법 제5조의3 1항 위반(도주차량)죄 성부 → ② 도교법 제54조 1항의 조치의무 필요성 부정 → ③ 교특법 제3조 1항 위반죄 성부(축소사실) → ④ 교특법 제3조 2항 단서 해당x → ⑤ 반의사불벌죄 / 처벌불원의사 o → ⑥ 공소기각판결(형소법 제327조 6호 또는 2호)

 

도로교통법 제54조 제1항의 구호조치

① 즉시정차의무, ② 사상자구호의무, ③ (판례가 추가) 신원확인조치의무

특가법 제5조의3 제항은 사고운전자가 사고로 인해 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하면서도 “도교법 제54조 제1항의 조치”를 취하지 아니하고 사고현장을 이탈하여 사고 가해자가 누구인지 호가정할 수 없는 상태를 초래하는 것을 의미하는 바, 위 조치에는 피해자나 경찰관 등 교통사고와 관계있는 사람에게 사고운전자의 신원을 밝히는 것도 포함한다.

 

특가법 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌)

① 「도로교통법」 제2조에 규정된 자동차·원동기장치자전거의 교통으로 인하여 「형법」 제268조의 죄를 범한 해당 차량의 운전자(이하 "사고운전자"라 한다)가 피해자를 구호(救護)하는 등 「도로교통법」 제54조제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

도로교통법 제54조(사고발생 시의 조치)

① 차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴(이하 "교통사고"라 한다)한 경우에는 그 차의 운전자나 그 밖의 승무원(이하 "운전자등"이라 한다)은 즉시 정차하여 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.

 

- 도로교통법 제54조제1항에 따른 조치의 필요성이 부정되는 경우에는, 축소사실로서 교특법 위반죄가 인정되고, 동법 제3조 제2항의 단서에 의하여 반의사불벌죄가 되어 피해자의 처벌불원의사가 있는 경우에 공소기각으로 연결되고 된다.

- 교특법 위반사안의 경우에는 동법 제3조 제2항 단서에 해당하지 않는다는 사실을 증명하는 것이 반의사불벌죄로 가기 위한 핵심이다.

 

교특법 제3조(처벌의 특례)

② 차의 교통으로 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄와 「도로교통법」 제151조의 죄를 범한 운전자에 대하여는 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소(公訴)를 제기할 수 없다. 다만, 차의 운전자가 제1항의 죄 중 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범하고도 피해자를 구호하는 등 「도로교통법」 제54조제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주하거나 피해자를 사고 장소로부터 옮겨 유기고 도주한 경우, 같은 죄를 범하고 「도로교통법」 제44조제2항을 위반하여 음주측정 요구에 따르지 아니한 경우(운전자가 채혈 측정을 요청하거나 동의한 경우는 제외한다)와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 인하여 같은 죄를 범한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

1. 「도로교통법」 제5조에 따른 신호기가 표시하는 신호 또는 교통정리를 하는 경찰공무원등의 신호를 위반하거나 통행금지 또는 일시정지를 내용으로 하는 안전표지가 표시하는 지시를 위반하여 운전한 경우

2. 「도로교통법」 제13조제3항을 위반하여 중앙선을 침범하거나 같은 법 제62조를 위반하여 횡단, 유턴 또는 후진한 경우

3. 「도로교통법」 제17조제1항 또는 제2항에 따른 제한속도를 시속 20킬로미터 초과하여 운전한 경우

4. 「도로교통법」 제21조제1항, 제22조, 제23조에 따른 앞지르기의 방법·금지시기·금지장소 또는 끼어들기의 금지를 위반하거나 같은 법 제60조제2항에 따른 고속도로에서의 앞지르기 방법을 위반하여 운전한 경우

5. 「도로교통법」 제24조에 따른 철길건널목 통과방법을 위반하여 운전한 경우

6. 「도로교통법」 제27조제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전한 경우

7. 「도로교통법」 제43조, 「건설기계관리법」 제26조 또는 「도로교통법」 제96조를 위반하여 운전면허 또는 건설기계조종사면허를 받지 아니하거나 국제운전면허증을 소지하지 아니하고 운전한 경우. 이 경우 운전면허 또는 건설기계조종사면허의 효력이 정지 중이거나 운전의 금지 중인 때에는 운전면허 또는 건설기계조종사면허를 받지 아니하거나 국제운전면허증을 소지하지 아니한 것으로 본다.

8. 「도로교통법」 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하거나 같은 법 제45조를 위반하여 약물의 영향으로 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 운전한 경우

9. 「도로교통법」 제13조제1항을 위반하여 보도(步道)가 설치된 도로의 보도를 침범하거나 같은 법 제13조제2항에 따른 보도 횡단방법을 위반하여 운전한 경우

10. 「도로교통법」 제39조제3항에 따른 승객의 추락 방지의무를 위반하여 운전한 경우

11. 「도로교통법」 제12조제3항에 따른 어린이 보호구역에서 같은 조 제1항에 따른 조치를 준수하고 어린이의 안전에 유의하면서 운전하여야 할 의무를 위반하여 어린이의 신체를 상해(傷害)에 이르게 한 경우

 

도교법 제27조(보행자의 보호) ① 모든 차의 운전자는 보행자(제13조의2제6항에 따라 자전거에서 내려서 자전거를 끌고 통행하는 자전거 운전자를 포함한다)가 횡단보도를 통행하고 있을 때에는 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주지 아니하도록 그 횡단보도 앞(정지선이 설치되어 있는 곳에서는 그 정지선을 말한다)에서 일시정지하여야 한다.

 

- 변호사시험 기출 : 자전거를 타고 횡단보도를 통행하는 자는 보행자가 아니므로, 교특법 제3조 제2항 제6조에 해당하지 아니하여, 동법 제3조 제2항 단서가 적용되지 아니하여 본문에 따라 공소기각으로 연결

 

교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단이 규정하는 '도로교통법 제12조 제3항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 '부득이한 사유'라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선 침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이며, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없으나, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니다. (대법원 1998.07.28. 선고 98도832 판결)

 

- 변호사시험 기출 : 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니고, 부득이한 사유가 있었다면 교특법 제3조 제2항 제6조에 해당하지 아니하여, 동법 제3조 제2항 단서가 적용되지 아니하여 본문에 따라 공소기각으로 연결

 

※ 교특법 제3조 제2항 단서 각호사유 간의 관계

교통사고로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 15. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 각 호에서 규정한 신호위반 등의 예외사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건요소가 아니라 공소제기의 조건에 관한 사유이므로, 단서 각 호의 사유가 경합하더라도 하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립할 뿐 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2011.07.28. 선고 2011도3630 판결)

 

※ 부정수표단속법 관련 논점

1. 발행인의 날인이 없는 수표의 경우 또는 발행일로부터 10일의 지급제시기간이 경과하여 지급제시 된 수표의 경우에는 부수법위반죄가 불성립한다. (형사소송법 제325조 전단)

2. 발행인 명의 수표발행 하되, 피고인 자신의 인장을 날인한 경우, 외관상 일반인이 진정한 수표라 신용할 정도면 위조죄가 성립한다. 마찬가지의 논리로, 허무인/사자 명의의 유가증권의 경우에도 위조죄의 성립이 가능하다.

3. 발행일자 기재 없는 수표의 경우에 이를 기재하면 유가증권 위조죄가 성립하나, 부수법 제2조 제2항의 구성요건에는 해당하지 아니한다. 다만, 발행지 미기재의 경우에는 위 법의 적용대상이 된다. (발행한도를 초과수표 / 선일자표의 경우에는 부수법 제2조 제2항의 적용대상O)

4. 백지수표 소지인이 보충권을 남용하여 금액을 부당보충한 경우에는 유가증권 위조죄 및 보충권 범위 내에서는 부수법위반죄가 성립한다.(보충권 범위 넘는 금액에 대해서까지 부수법위반죄가 성립하는 것은 아니다.)

5. 부수법 위반죄의 경우, 그 성립에 “행사의 목적”을 불요한다.

6. 부수법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다.

7.부수법 제2조는 반의사불벌죄이므로, 처벌불원의사가 있거나 수표를 회수한 경우에도 공소기각하여야 한다.

8. 부도수표의 공소시효는 ‘수표발행일’로부터 기산한다.

9. 공소사실에 수표의 발행일자와 지급제시일자가 명백히 기재되어 있는데, 10일이 이미 경과한 경우라면 공소기각결정사유(형사소송법 제328조 제1항 제4호)이다.

10. 부수법위반(허위신고)죄와 무고죄의 죄수관계는 실체적 경합관계이다.

11. 발행일을 백지로 하여 수표를 발행한 경우, 부수법위반죄는 수표를 발행한 때부터 성립하여 공소시효가 진행하게 된다.(공소시효의 기산점)

12. 피고인이 위조한 것이라는 가계수표가 발행인의 날인이 없는 것이라면 이는 일반인이 진정한 것으로 오신할 정도의 형식과 외관을 갖춘 수표라 할 수 없어 부정수표단속법 제5조 소정의 수표위조의 책임을 물을 수 없다.

 

부수법 제2조 (부정수표발행인의 형사책임)

① 다음 각호의 1에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다.

1. 가설인의 명의로 발행한 수표

2. 금융기관(우체국을 포함한다. 이하 같다)과의 수표계약없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표

3. 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표

 

※ 폭처법 제2조 제1항에서의 “상습”의 의미

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하므로, 위와 같은 습벽을 가진 자가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 각 호에 열거된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다.

 

 

※ 교통사고 범죄의 죄수

법조경합	업무상 과실치사상죄와 교특법 제3조 제1항 위반죄
	교특법 제3조 제1항 위반죄와 특가법위반(도주차량)죄
	교특법위반죄와 음주로인한 특가법위반(위험운전치사상)죄
	도교법위반(사고후미조치)죄와 특가법위반(도주차량)죄
상상적 경합	무면허운전과 음주운전
	교특법위반죄와 도교법위반(과실재물손괴)죄
	특가법위반(위험운전치사상)죄와 도교법위반(과실재물손괴)죄
	자동차운전자가 업무상 과실로 동시에 수인을 사상케 하고 도주한 경우
실체적 경합	무면허운전과 제한속도, 신호위반
	독법위반(사고후미조치)죄와 도교법위반(사고후미신고)죄
	특가법위반(도주차량)죄와 도교법위반(사고후미신고)죄
	(상상적경합관계에 있는 음주운전죄와 무면허 운전죄)와 교특법위반죄 간의 관계
	음주운전과 음주측정불응죄
	음주운전죄와 특가법위반(위험운전치사상)죄
	음주운전죄와 특가법위반(도주차량)죄
	계속적으로 무면허운전을 할 의사로 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복한 경우

 

※ 특가법 제5조의4와 관련된 문제

 

특가법 제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)

⑥ 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다.

 

형의 실효등에 관한 법률 제7조(형의 실효)

① 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만, 구류(拘留)와 과료(科料)는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다.

1. 3년을 초과하는 징역·금고: 10년

2. 3년 이하의 징역·금고: 5년

3. 벌금: 2년

 

- 형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에 의해 형선고의 효과는 장래를 향하여 소멸하게 되는데, 이러한 전과를 특가법 제5조의4 제6항에서 말하는 ‘실형을 선고받은 경우’에 해당하지 아니한다.

 

※ 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다.

(피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 이 사건 공소사실 기재의 시각 이전에 음주하였기 때문에 타인으로 하여금 대리운전을 시켜 자신의 집까지 왔으나, 주차할 장소를 찾지 못하여 시간을 끌던 중 대리운전자에게 미안한 생각이 들어 그를 보내고 자신이 승용차를 운전하여 공소외 김상욱의 집 앞에 주차하려다가 그의 항의를 받고 서로 시비 끝에 다시 이를 운전하여 피고인의 집 앞에 주차시킨 후 걸어오다가 위 김상욱의 신고를 받고 출동한 경찰관에게 연행되어 파출소에서 음주측정을 요구받았으나 이에 불응하였다 사례)