검찰실무 요약자료

※ 신빙성 관련 쟁점

여러 사람이 함께 범죄를 저지르는 경우, 가담 정도에 따라 범죄수익을 분배하는 것이 자연스럽다. (가담했다는 정도에 비해 분배금액이 너무 적었던 사례)

진술자와 피고인과의 관계상 유리한 진술을 할 가능성이 적은 경우

(공동피고인의 직원인 경우)

증뢰자의 진술의 신빙성

뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결).

일관성 / 경험칙 / 객관적 정황 / 허위진술의 동기

일반적으로 뇌물공여는 은밀하게 이루어지는 것이 경험칙에 부합한다.

진술자의 만취상태, 당시의 상황을 정확히 기억하고 있다고 보기 어렵다.

7. 강간을 당한 피해자들 입장에서는 두려움에 어떻게 하든 범인들과 서둘러 헤어지려고 행동하였을 것이 경험칙에 부합한다.

 

※ 허위주소 기재 소 제기(사기죄이외 위계에 의한 공무집행방해죄 성부)

민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일 소환장 등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로는 위계에 의한 공무집행방해죄가 불성립한다.

 

※ 진술번복을 위한 조사

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다. (대법원 2012.06.14. 선고 2012도534 판결)

 

 

※ 변호사법위반죄에 있어서 청탁의사

금품의 교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다고 해도, 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 변호사법위반죄가 성립한다.

 

※ 자동차 소유권의 득실변경

자동차에 대한 소유권의 득실변경은 등록에 의해 효력이 생기는 것이 원칙이지만, 당사자 사이에 소유권을 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정했다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌자가 소유권을 보유하게 된다.

 

※ 긴급체포(형소법 제200조의3)

요건 (중상필긴)

① 범죄의 중대성(사형, 무기 또는 장기3년이상)

② 범죄혐의의 상당성

③ 체포의 필요성(증거인멸의 염려 또는 도망, 도망의 염려)

- 자진출석 또는 임의동행 피의자에 대한 긴급체포

④ 체포의 긴급성(긴급을 요하여 체포영장을 발부 받을 수 없을 것)

2. 적법성 판단

긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701)

 

※ 현행범체포(형소법 제212조)

요건(명필비)

① 범죄의 명백성(현행범인 또는 준형행범인)

② 체포의 필요성 : 명문의 규정은 없으나 판례가 요구 (도망 또는 증거인멸의 염려)

③ 체포의 비례성

2. 적법성 판단

긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701)

 

※ 구속

1. 구속사유 (도주인)

① 도망하거나 도망할 염려가 있을 때(예상되는 선고형 고려)

② 일정한 주거가 없을 때

③ 증거를 인멸할 염려가 있을 때

cf) 경미사건 : 일정한 주거가 없을 때에 한함

 

2. 구속사유 심사시 필요적 고려사항(형소법 제70조 제2항)

가. 범죄의 중대성 : 높은 처단형 예상, 도주우려 판단요소

나. 재범의 위험성 : 누범, 상습범의 경우, 도주우려 판단요소

다. 피해자 및 중요참고인에 대한 위해 우려 : 증거인멸 우려 판단요소

 

3. 구속기간 : 검사(10+10), 경찰(10) 모두 합쳐서 29일

(경찰이 검사에게 송치하는 날은 양쪽에 모두 포함)

 

※ 소년법 적용관련 쟁점

1. 소년법이 적용되는 ‘소년’이란 심판 시에 19세 미만인 사람을 말하므로, 소년법의 적용을 받으려면 심판 시에 19세 미만이어야 한다.

2. 1심에서 부정기형을 선고받고 항소심 판결 선고일에 소년법상 소년에 해당하지 않게 되었다면, 항소심 법원은 정기형을 선고해야 한다.

3. 항소심에서 부정기형선고가 되었다면, 상고심 진행 중에 성년이 되었다면, 항소심 판결을 파기할 사유가 되지 않는다.

 

※ 무면허 의료행위

1. 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종범죄의 반복이 예상되므로, 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성한다.

2. 영리를 목적으로 무면허 의료행위를 업으로 하는 자가 일부 돈을 받지 아니하고, 무면허 의료행위를 한 경우에도, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 일죄만 성립하고 별개의 의료법위반죄는 구성하지 않는다.

 

※ 위드마크 공식

피고인에게 가장 유리한 방법으로 추산된 수치여야 한다.

음주 후 90분까지는 상승기, 그 이후에는 하강기로 본다

근소한 초과수치의 경우

위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 한다.

(대법원 2001.07.13. 선고 2001도1929 판결)

 

※ 임의동행의 적법성

임의동행이 적법하기 위해서는 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우여야 한다.

(대법원 2006.07.06. 선고 2005도6810 판결)

 

 

※ 범인식별절차(신빙성 탄핵사유)

범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. (대법원 2008.01.17. 선고 2007도5201 판결)

 

※ 대향범 관련 쟁점

내부가담자 : 형법총칙 상의 공범규정이 적용되지 않음

2. 외부가담자

가. 대향자 쌍방 또는 일방을 처발하는 경우

처벌되는 자에게 가담한 경우에 총칙상의 공범규정이 적용된다.

나. 처벌되지 않는 대향자에게 가담한 경우

정점의 범죄가 성립하지 않으므로 공범도 범죄성립 안됨

3. 예시

가. 공무원비밀누설죄(형법 제127조) : 누설의 상대방 처벌X

나. 약사법위반(판매목적 의약품취득)죄 : 판매자 처벌X

다. 변호사 아닌 자의 변호사고용 및 법률사무소 운영,개설행위(변호사법 제109조 제2호, 제 34조 제4항 위반) : 고용변호사 처벌X

라. 자가화물자동차 소유자의 유사운송행위 : 운송의 상대방 처벌X

마. 대면 없는 의약품 처방 및 처방전 발급, 교부(구 약사법 제17조 제1항 본문 및 제89조) :

처방전 교부행위 처벌X

바. 대출한도 위반에 관한 구 상호신용금고법위반 : 대출 받은 자 처벌X

 

※ 공동정범 관련 쟁점

공동정범 : 의사 + 공동행위 = 기능적 행위지배

공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

2인 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사연락 아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립한다.

 

※ 형법 제33조 적용범위

	본문	단서
통설	진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 성립, 과형의 문제를 규정	부진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 성립, 과형의 문제를 규정
판례	진정신분범 및 부진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 성립 문제를 규정	부진정신분범에 가담한 비신분자인 공범의 과형의 문제를 규정

 

※ (사·공)문서 “부정사용”죄의 성부

작성권한자 & 용도가 특정된 문서	권한 없는 자	용도 외 사용	불성립
		용도 내 사용	성립
	권한 있는 자	용도 외 사용	성립
		용도 내 사용	불성립

 

※ 교특법 제3조 제2항 단서 각호사유 간의 관계

교통사고로 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 구 교통사고처리 특례법(2010. 1. 15. 법률 제9941호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 각 호에서 규정한 신호위반 등의 예외사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건요소가 아니라 공소제기의 조건에 관한 사유이므로, 단서 각 호의 사유가 경합하더라도 하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립할 뿐 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2011.07.28. 선고 2011도3630 판결)

 

※ 전산정보의 압수수색

원래 저장매체의 기록과 법원제출 기록과의 동일성

가. 저장매체 전체를 하드카피, 이미징

나. 혐의사실 관련된 파일 특정 후 외부저장장치 저장하고, 피의자 서명

혐의사실과의 관련성

가. 특정하여 집행이 불가능하거나 곤란한 경우

나. 직접 또는 하드카피 또는 이미징 하여 반출

다. 방법이 영장에 기재되어 있고, 필요성이 요구됨

임의복제 등을 막기위한 조치

 

압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 특히 디지털 저장매체 원본을 대신하여 저장매체에 저장된 자료를 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체로부터 출력한 문건의 경우에는 디지털 저장매체 원본과 ‘하드카피’ 또는 ‘이미징’한 매체 사이에 자료의 동일성도 인정되어야 할 뿐만 아니라, 이를 확인하는 과정에서 이용한 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력의 각 단계에서 조작자의 전문적인 기술능력과 정확성이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다. (대법원 2007.12.13. 선고 2007도7257 판결)

 

형사소송법 제106조(압수)

③ 법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체등을 압수할 수 있다.

④ 법원은 제3항에 따라 정보를 제공받은 경우 「개인정보 보호법」 제2조제3호에 따른 정보주체에게 해당 사실을 지체 없이 알려야 한다.

 

전자정보에 대한 압수·수색 과정에서 이루어진 현장에서의 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수·수색 과정에서 이루어진다. 그러한 일련의 행위가 모두 진행되어 압수·수색이 종료된 이후에는 특정단계의 처분만을 취소하더라도 그 이후의 압수·수색을 저지한다는 것을 상정할 수 없고 수사기관에게 압수·수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이다. 그러므로 이 경우에는 준항고인이 전체 압수·수색 과정을 단계적·개별적으로 구분하여 각 단계의 개별 처분의 취소를 구하더라도 준항고법원은 특별한 사정이 없는 한 구분된 개별 처분의 위법이나 취소 여부를 판단할 것이 아니라 당해 압수·수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 압수·수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부에 따라 전체적으로 압수·수색 처분을 취소할 것인지를 가려야 한다. 여기서 위법의 중대성은 위반한 절차조항의 취지, 전체과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다. (대법원 2015.07.16. 자 2011모1839)

 

※ 영장주의의 예외

형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분)

①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.

1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사

2. 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 (→ 제217조 제2항으로 연결)

②전항 제2호의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장의 집행의 경우에 준용한다.

③범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.

 

형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분)

①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자(긴급체포)가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.

 

②검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.

 

※ 공소장변경의 필요성

공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있는 것이므로, 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있는 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없고, 법원으로서도 공소장 변경의 절차를 거침이 없이 곧바로 공소장에 기재되어 있지 않은 법조를 적용할 수 있다. 대법원 2006.04.28. 선고 2005도4085 판결)

 

※ 삼각사기

사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분 할 수 있는 권능이나 지위에 놓여져 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 한다.

(대법원 1991.01.11. 선고 90도2180 판결)

 

※ 위임범위를 초과하여 편취한 경우에 특경가법 상의 “이득액”의 범위

자금중개업자인 피고인이 대출의뢰인으로부터 5억 원을 대출해 달라는 부탁과 함께 금액란이 공란으로 되어 있는 백지어음, 영수증 등의 서류를 교부받았음에도, 개인적인 채무를 변제하기 위해 사채업자인 피해자에게 위임 범위를 초과한 10억 원의 대출의뢰를 받은 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 선이자를 공제한 8억 8,000만 원을 교부받았고, 그 과정에서 권한 없이 대출의뢰인 명의의 영수증 금액란에 10억 원이라고 기재하여 이를 위조하기까지 하였다면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈 전액을 사기죄의 편취액 또는 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 “이득액”으로 보아야 하는 것이지, 위임받은 범위를 초과하는 금액만을 편취액 또는 이득액으로 보아야 하는 것은 아니다

(대법원 1998. 4. 24. 선고 98도248 판결)

 

※ 강도에 있어서 폭행, 협박의 정도는 사회통념상 객관적으로 상대방의 반항을 억압하거나 항거불능케 할 정도의 것이어야 한다.

 

※ 영장주의 위반의 효과

판례는 일단 영장주의에 위반한 압수물과 압수조서 등에는 피고인이 증거동의를 한 경우에도 증거능력을 부인한다.

 

※ 전문의 진술(형사소송법 제316조)

1. 형사소송법 제316조 제2항의 전문의 진술의 경우에는 필요성 및 특신상태가 인정되는 경우라도, 피고인의 반대신문기회가 보장되지 않는다는 점에서 그 신빙성을 인정하는데 신중을 기해야 된다는 점을 반드시 서술해야 한다.

2. 형사소송법 제316조 제2항의 전문의 진술의 경우, 원진술자가 법정에 나와 있는 경우에는 필요성이 인정되지 않으므로 위 조항에 근거하여 증거능력을 인정할 수 없다.

 

 

형사소송법 제316조(전문의 진술)

①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

 

※ 공동피고인

1. 공범 아닌 공동피고인의 경우에는 다른 피고인의 범죄사실에 대해서는 증인의 지위에 있으므로 변론을 분리하고, 증인으로서 신문을 해야한다

2. 공범인 공동피고인의 경우에는 반대신문권이 보장되어 있으므로, 법정진실의 증거능력이 있다. 따라서, 공범인 공동피고인이 법정 자백하고 당해 피고인이 부인하는 경우에는 공범인 공동피고인 진술의 신빙성을 탄핵해야 한다.

3. 공범인 공동피고인의 경우, 그 진술은 ‘자신의 책임을 가볍게 하기 위하여 다른 공범자에게 책임을 전가하려고 허위진술 할 가능성이 농후하므로’ 이를 신빙성 탄핵 주장에 반드시 서술해야 한다.

4. 공범의 범위

공동정범, 합동범, 필요적 공범(수뢰자와 증뢰자, 배임수재자와 배임증재자), 교사범·종범과 정범

본범과 장물범의 경우, 서로 싸움을 한 경우 등은 포함 안됨

5. 공동피고인의 법정외 진술을 내용으로 하는 조사자 증언의 증거능력

제316조 제2항의 ‘피고인 아닌 자’에 공동피고인(공범 여부 불문) 포함

원진술자인 공동피고인이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술 할 수 없는 때에는 해당하지 아니하여 전문증거로서 증거능력 없음(공판정에 출석해 있어서 진술불능이 아님)

6. 다른 사건에서 공범 또는 공범이 아닌 제3자의 진술을 기재한 공판조서의 증거능력

가. 다른 피고사건의 공판조서는 제315조 제3호의 문서로서 당연히 증거능력 없음(판례)

- 공범의 법정진술을 기재한 다른 피고사건의 공판조서 / 공범 아닌 제3자에 대한 다른 피고사건의 증인신문조서는 각 증거능력 인정됨

나. 공범 아닌 제3자가 다른 피고사건에서 피고인으로 한 진술을 기재한 공판조서의 증거능력에 관한 명확한 대법원 판례는 없는 것으로 보임

 

	공범인 공동피고인	공범 아닌 공동피고인
법정진술	언제나 증거능력O (반대신문권 기회보장되어 있으므로, 충분히 행해졌는지 불문)	변론분리 + 증인신문 해야 증거능력O
진술기재 공판조서	제311조에 의해 증거능력 인정	법정진술의 증거능력과의 균형상 증거능력 없음
검사피신	변론분리 + 증인신문 해야 증거능력O (형사소송법 제312조 제4항)
사경피신	당해피고인이 내용부인하면 증거능력X(제312조 제3항)	변론분리 + 증인신문 해야 증거능력O (형사소송법 제312조 제4항)

 

※ 자백보강법칙 (헌법 제12조 제7항, 형사소송법 제310조)

1. 실체적 경합범 / 포괄일죄 의 경우, 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거가 있어야 한다.(다만, 포괄일죄 중 영업범의 경우, 행위별로 보강증거 불필요)

2. 공범인 공동피고인들의 각 진술은 상호간에 서로 보강증거가 될 수 있다.

 

※ 위법수집증거

1. 비진술증거

최근 판례가 “압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정한 것은 위법하다”고 하여 성질·형상불변론을 폐기하였다.

2. 독수과실이론

위법수사에 의하여 획득한 1차 증거를 근거로 하여 파생된 그 밖의 증거들까지도 증거능력을 배제하자는 이론

3. 독수과실이론의 예외

가. 오염순화의 이론

나. 불가피한 발견의 예외이론

- 이른바 Plain view 이론(검찰에서 주장)

- 긴급 압수수색의 공백발생과 대인적 긴급처분으로 긴급체포를 인정한다는 것을 근거로 긴급압수수색제도 도입주장

다. 독립된 오염원의 예외이론

라. 선의의 신뢰이론

4. 사인의 위수증

- 판례는 이익형량에 의하여 증거능력 유무를 판단

사인의 위수증은 증거로 쓰기 위해서 절취 등을 한 경우를 말하는 것이지, 그와 무관하게 절취를 한 경우는 이에 해당하지 아니한다.

 

※ 압수수색영장에서 압수한 물건을 압수장소에 보관중인 물건이라고 기재하고 있는 것을 “현존하는 물건”으로 해석 할 수 없다(판례)

 

※ 문서의 행사죄에서의 “행사”의 의미

서명, 위조, 변조 등을 하는 순간 바로 상대방이 열람할 수 있는 상황에 놓임

 

※ 진술거부권의 고지

피의자의 진술거부권(형사소송법 제244조의3)

피고인의 진술거부권(형사소송법 제283조의2)

참고인 진술조서의 경우에도 진술조서 중간에 피의자의 신분으로 조사하는 경우에는 진술거부권을 고지해야 하고, 이를 하지 않은 경우에는 위법수집증거가 된다.

피의자신문(대질)의 경우에는 양 당사자에게 모두 진술거부권을 고지해야 한다.

 

※ 임의제출(형사소송법 제218조)

주체

소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 것이어야 한다. 이 때, 소지자 또는 보관자는 반드시 권한에 기하여 소지 또는 보관한 자일 것을 요하지 않으나, 다만, 영장주의 예외규정의 엄격해석을 위하여 최소한 소지자나 보관자의 개념에는 포섭될 수 있는 자이어야 한다.

2. 판례

가. 검사가 교도관으로부터 그가 보관하고 있던 재소자의 비망록을 뇌물수수의 증거자료로 임의제출 받아 압수한 경우에도 적법하다.

나. 소유자, 소지자 또는 보관자 아닌 피고인의 친구로부터 범행도구인 쇠파이프를 임의제출 받은 경우 위법하다.

 

※ 면소사유 (확정/사/시/폐지)

 

형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다.

1. 확정판결이 있은 때

2. 사면이 있은 때 (일반사면에 한함. 특별사면은 해당X)

3. 공소의 시효가 완성되었을 때

4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때

 

형법 제60조(선고유예의 효과) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.

 

경범죄 처벌법 제8조(범칙금의 납부)

③ 제1항 또는 제2항에 따라 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 처벌받지 아니한다.

 

- 경범죄처벌법 제8조 제3항은 통고처분에 의한 범칙금 납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정하고 있다.

ex) 상해의 공소사실과 범칙금을 납부한 경범죄처벌법 위반죄의 공소사실 간에는 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적으로 동일하므로, 제326조 제1호에 의하여 면소

- (기재례) 확정된 약식명령의 효력은 그 약식명령 발령 이전에 행해진 위 공소사실에 대하여도 미친다고 할 것이므로...(면소)

- (기재례) 단일한 범의에 의항 행하여진 영업범으로서 모두 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이므로...(면소)

 

※ 기판력의 효력범위(시적범위)

1. 판결이 확정되어 기판력이 미치는 기준시점

사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 사실심 판결선고시

2. 제1심 판결에 대하여 항고가 제기된 경우 : 항소심 판결선고시

(항소이유서 미제출로 항소기각 결정 된 경우 : 항소기각 결정시)

3. 약식명령의 경우 : 송달시가 아닌 발령시가 기준

 

 

 

※ 공소시효

1. 공소장 변경

공소장이 변경된 경우에는 변경된 공소사실의 법정형을 기준으로 시효기간을 산정하되, 그 완성여부는 당초의 공소제기시를 기준으로 판단한다.

2. 법률의 개정

가. 범죄 후, 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우, 신법의 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.

나. 공소제기 후, 법률의 개정으로 시효기간이 변경되었다고 해도 시효기간은 공소제기 당시의 법률에 따라야 한다.

다. 형사소송법 개정으로 공소시효 기간이 장기화 되었는 바, 형사소송법 부칙(2007.12.21.) 제3조에 의해 개정 전 범한 죄에 대하여서는 구 형사소송법 제249조 제1항이 적용된다.

라. 형사소송법 개정(2015.7.31. 법률 제13454호)에 의하여 살인죄에는 공소시효가 적용되지 아니한다.

3. 실행행위 종료시

가. 결과적 가중범의 경우, 결과발생시

나. 포괄일죄의 경우, 최종 범죄행위 종료시

다. 부정수표단속법 제2조 제2항의 수표발행 후 부도의 죄의 경우, 결과발생을 예견하고

수표를 발행한 때

라. 부도수표의 공소시효는 ‘수표발행일’로부터 기산한다.

마. 발행일을 백지로 하여 수표를 발행한 경우, 부수법위반죄는 수표를 발행한 때부터

성립하여 공소시효가 진행하게 된다.(공소시효의 기산점)

 

형사소송법 제249조(공소시효의 기간)

①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.

1. 사형에 해당하는 범죄에는 25년

2. 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년

3. 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년

4. 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년

5. 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년

6. 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년

7. 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년

②공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.

 

형사소송법 제253조의2(공소시효의 적용 배제)

사람을 살해한 범죄(종범은 제외한다)로 사형에 해당하는 범죄에 대하여는 제249조부터 제253조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

 

 

※ 친고죄, 반의사불법죄

1. 공소기각 사유

가. 기소 전에 고소취소, 처벌의사를 철회할 경우에는 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유

나. 기소 후에 고소취소, 처벌의사를 철회할 경우에는 형사소송법 제327조 제5호, 제6호 의 공소기각 사유

2. 고소취소와 처벌의사 철회의 유효기간

제1심 판결 선고 전까지 유효(추후 보완 인정X)

3. 고소불가분의 원칙

가. 반의사불벌죄의 경우에는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는 것이 원칙이다.

나. 그런데, 부정수표단속법 위반의 경우에 있어서 공범이 수표를 회수한 경우에는 다른 공범에게도 회수의 효력이 미치는 바, 이는 고소불가분의 원칙 부적용의 예외이다.

다. 다만, 액면상당금액을 공탁하고 수표소지인이 공탁금을 수령한 것만으로는 수표를 회수한 경우나, 소지인이 처벌의사를 철회한 것으로 볼 수 없어 공소기각 사유가 아니다.

라. 수표가 제권판결로 무효가 된 경우에도 공소기각 사유가 아니다.

마. 항소 중인 공범이 회수한 경우, 1심 중인 공범에 대하여는 공소기각, 항소중인 공범에 대하여는 양형사유가 된다.(고소불가분의 원칙이 적용X)

 

형사소송법 제233조(고소의 불가분)

친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.

 

4. 분리기소

강간의 수단으로 흡수되는 폭행, 협박만을 별도로 기소한 때에는 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유

5. 강간죄와 같은 성범죄의 경우, 형법 개정으로 인해 2013. 6. 18. 까지의 범죄는 친고죄, 그 이후의 범죄는 비친고죄가 되었다. 친고죄인 시기에 강간죄의 고소기간은 6개월이 아니라 1년이었다.

 

형사소송법 제230조(고소기간)

①친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.

 

6. 친고죄 및 반의사 불벌죄의 암기방법

 

가. 친고죄 : 친모의 사업은 상대적 비밀이다

 

친모(모욕죄)의 사(사자명예훼손죄)업(업무상비밀누설죄)은 상대적(친족상도례에서의 상대적 친고죄) 비밀(비밀침해죄)이다

 

 

나. 반의사불벌죄 : 외국에 대한 폭행, 협박, 명예훼손은 나의 과실이다.

 

외국(외국과 관련한 범죄)에 대한 폭행(폭행죄, 존속폭행죄),협박(협박죄, 존속협박죄),

명예훼손(명예훼손죄, 출판물에 의한 명예훼손죄)은 나의 과실(과실치상죄)이다.

(+ 정보통신망법 제70조 제2항의 죄 : 반의사불벌죄 동법 제70조 제3항)

 

정보통신망법 제70조(벌칙)

① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

※ 친족상도례 및 친족 간의 특례

- 친족상도례 규정은 재산죄에만 적용되는 것으로 범인은닉죄와 증거인멸죄에만 적용되는

친족 간 특례규정과 반드시 구별하여 서술해야 한다.

- 친족상도례에서의 배우자는 법률상 배우자에 한하며, 사실혼관계 있는 자는 불포함된다.

- 친족관계는 범행 시에 존재해야 하고, 후에 친족관계가 없어진 경우에도 친족상도례가

적용된다.

범죄   구분	친족상도례		친족간 특례
	강도,손괴,장물죄를 제외한 재산범죄	장물죄	범죄은닉죄, 증거인멸등의 죄
조문	제328조	제365조	제151조,제155조
성질	객관적 처벌조건	객관적 처벌조건	책임조각사유
신분관계의 범위	제1항 : 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족, 그 배우자	제1항 : 피해자와의 관계에서는 제328조와 동일	친족 또는 동거가족 (여기선 제328조 1항과 달리 친족이 동거할 것을 요구하지 않음)
	제2항 : 그 외의 친족 (별거친족, 별거가족)	제2항 : 본범과의 관계에는 제328조 1항의 신분관계가 있어야 한다.
효과	제1항 : 형의 면제	제1항 : 형의 면제 또는 상대적 친고죄	책임이 조각되어 무죄
	제2항 상대적 친고죄	2항 : 형의 감경 또는 면제

 

※ 유가증권 관련 법리

1. 유가증권변조죄(부수법 제5조 위반)

“위조된” 어음의 기재사항을 권한 없이 변경한 경우에는 유가증권변조죄가 성립하지 아니한다.

2. 위조유가증권 행사죄

가. 위조된 유가증권을 복사한 사본을 제출한 것이 위조유가증권행사죄에 해당하는지 여부(소극)

나. 위조유가증권임을 알고 있는 자에게 행사한 경우에도 위조유가증권행사죄가 성립하는지 여부(적극) : 위조유가증권행사죄의 처벌목적이 유가증권의 유통질서 보호에 있음

cf. 위조사문서행사죄의 경우에는 행사의 상대방이 위조 등의 사실을 모르는 자일 것을 요하므로,(위조 등의 문서를 진정한 것으로 사용하는 것을 의미) 공범자 등에게 제시, 교부하는 경우에는 행사죄가 불성립한다.

다. 유가증권위조를 공모한 공범 사이에 위조유가증권 교부행위가 위조유가증권행사죄에 해당하는지 여부(소극) : 위조유가증권은 아직 범인들의 수중에 있는 것이지 행사X

라. 수표금액란이 백지인 채로 수표가 위조된 경우, 그에 대한 벌금액을 병과할 수 있는지 여부(소극) : 실제로 수표금액이 보충되기 전까지는 얼마로 정해질지 알 수 없어 보충권의 상한액을 기준으로 벌금형을 부과할 수 없다.

 

※ 부정수표단속법 관련 논점

1. 발행인의 날인이 없는 수표의 경우 또는 발행일로부터 10일의 지급제시기간이 경과하여 지급제시 된 수표의 경우에는 부수법위반죄가 불성립한다. (형사소송법 제325조 전단)

2. 발행인 명의 수표발행 하되, 피고인 자신의 인장을 날인한 경우, 외관상 일반인이 진정한 수표라 신용할 정도면 위조죄가 성립한다. 마찬가지의 논리로, 허무인/사자 명의의 유가증권의 경우에도 위조죄의 성립이 가능하다.

3. 발행일자 기재 없는 수표의 경우에 이를 기재하면 유가증권 위조죄가 성립하나, 부수법 제2조 제2항의 구성요건에는 해당하지 아니한다. 다만, 발행지 미기재의 경우에는 위 법의 적용대상이 된다. (발행한도를 초과수표 / 선일자표의 경우에는 부수법 제2조 제2항의 적용대상O)

4. 백지수표 소지인이 보충권을 남용하여 금액을 부당보충한 경우에는 유가증권 위조죄 및 보충권 범위 내에서는 부수법위반죄가 성립한다.(보충권 범위 넘는 금액에 대해서까지 부수법위반죄가 성립하는 것은 아니다.)

5. 부수법 위반죄의 경우, 그 성립에 “행사의 목적”을 불요한다.

6. 부수법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다.

7.부수법 제2조는 반의사불벌죄이므로, 처벌불원의사가 있거나 수표를 회수한 경우에도 공소기각하여야 한다.

8. 부도수표의 공소시효는 ‘수표발행일’로부터 기산한다.

9. 공소사실에 수표의 발행일자와 지급제시일자가 명백히 기재되어 있는데, 10일이 이미 경과한 경우라면 공소기각결정사유(형사소송법 제328조 제1항 제4호)이다.

10. 부수법위반(허위신고)죄와 무고죄의 죄수관계는 실체적 경합관계이다.

11. 발행일을 백지로 하여 수표를 발행한 경우, 부수법위반죄는 수표를 발행한 때부터 성립하여 공소시효가 진행하게 된다.(공소시효의 기산점)

 

부수법 제2조 (부정수표발행인의 형사책임)

① 다음 각호의 1에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다.

1. 가설인의 명의로 발행한 수표

2. 금융기관(우체국을 포함한다. 이하 같다)과의 수표계약없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표

3. 금융기관에 등록된 것과 상위한 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표

 

※ 타인의 신용카드에 관한 범죄

1. 가맹점에서 물품대금 결제 : 여전법위반죄 + 사기죄

2. 현금자동지급기에서 현금서비스 방식으로 인출된 현금 또는 예금계좌로부터 인출된 현금을 취득한 경우

가. 도난 또는 분실된 신용카드인 경우 : 절도죄(현금자동지급기 관리자 의사에 반함)

나. 갈취 또는 편취한 신용카드인 경우 : 절도죄X(하자있는 의사표시이나 권한부여)

다. 강취한 신용카드인 경우 : 절도죄

3. 계좌이체의 경우

가. 여전법위반죄 + 컴퓨터등 사용사기죄

나. 계좌이체 후 현금인출 행위 : 절도죄X

4. 신용카드 부정사용죄(여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 제4호)

가. 신용카드 사용 = 신용카드 제시 + 매출전표 서명 + 교부

나. 신용카드의 제시만으로는 사용에 해당되지 않으며, 부정사용죄의 미수범 처벌규정이 없어, 이 경우에는 사문서부정행사죄와 사기미수죄가 성립하게 된다.

다. 동일한 신용카드 수회에 걸쳐 부정사용한 행위는 포괄하여 하나의 부정사용죄에 해당

라. 가맹점 제시 / 현금자동지급기 현금서비스 : 해당O

현금자동지급기 예금인출 : 해당X

 

※ 위험한 물건의 휴대

형법 제261조에 규정된 위험한 물건의 “휴대”란 위험한 물건을 범행에 사용할 의도로 소지하거나 이용하는 것을 의미하고, 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우까지를 포함하는 것은 아니다.

 

※ 명예훼손죄와 모욕죄의 구별

1. 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 한다.

2. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다.

 

※ 부동산 이중매매에서 배임의 이득액이 되는 부동산의 가액

1. 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 부동산 시가 상당액이 곧 가액이라고 볼 것이지만, 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다. (대법원 2011.06.30. 선고 2011도1651 판결)

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다.

(대법원 2015.04.23. 선고 2014도16980 판결)

 

※ 폭처법 제2조 제1항에서의 “상습”의 의미

폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항에서 말하는 ‘상습’이란 같은 항 각 호에 열거된 각 범죄행위 상호간의 상습성만을 의미하는 것이 아니라, 같은 항 각 호에 열거된 모든 범죄행위를 포괄한 폭력행위의 습벽을 의미하는 것이라고 해석함이 상당하므로, 위와 같은 습벽을 가진 자가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 각 호에 열거된 형법 각 조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다면 그 각 행위는 그 각 호 중 가장 중한 법정형의 상습폭력범죄의 포괄일죄에 해당한다.

 

※ 부동산명의신탁과 횡령죄

1. 2자간 명의신탁

가. 부실법 시행 후에 명의신탁 받은 부동산에 관해 수탁자가 임의로 근정당권을 설정한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

나. 부실법 시행 전에 명의신탁 받은 부동산에 관해 수탁자가 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

 

2. 중간생략등기형 명의신탁

신탁자에 대한 횡령죄 불성립(판례변경)

신탁자는 소유권을 가지지 않고, 수탁자와의 사이에 위탁신임관계를 인정할 수 없어, 수탁자는 신탁자의 재물을 보관하는 자가 아니므로, 임의처분해도 횡령죄가 불성립한다.

 

3. 계약명의신탁

가. 명의신탁 약정 사실을 모르는 부동산 소유자가 수탁자와 매매계약을 체결하고 수탁자 명의의 소유권이전등기를 경료한 경우, 물권변동은 유효하고, 명의신탁 약정은 무효이므로 수탁자는 신탁자 및 매도인의 관계에서도 유효하게 부동산 소유권을 취득하여 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.

나. 명의신탁 약정 사실을 아는 부동산 소유자가 수탁자와 매매계약을 체결하고 수탁자 명의의 소유권이전등기를 경료한 경우, 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 소유권은 매도인이 보유하게 되므로, 수탁자는 횡령죄의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 및 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.

 

※ 계약명의신탁과 강제집행면탈죄

명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁 약정이 무효임에도 불구하고 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 명의수탁자가 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득한다. 반면에 소유자가 계약명의신탁 약정이 있다는 사실을 안 경우에는 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 어느 경우든지 명의신탁자는 그 매매계약에 의해서는 당해 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되어, 결국 그 부동산은 명의신탁자에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없다.

(대법원 2011.12.08. 선고 2010도4129 판결)

 

※ 상상적 경합관계에 있는 경우

위조된 수개의 문서를 일괄 행사하는 경우, 수개의 위조문서행사죄의 상상적 경합범

2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고, 상상적 경합범

피해자가 여러 명인 강도죄에서 폭행,협박이 사실상 공통으로 이루어져 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우, 수개의 강도죄의 상상적 경합범

절도범이 체포를 면탈할 목적으로 공무집행 중인 경찰관에게 폭행, 협박을 하게되면 준강도죄와 공무집행방해죄가 성립하고 양 죄는 상상적 경합범이고, 나아가 경찰관에게 상해를 가한 경우에는 강도상해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합범

강도가 피해자의 재물을 강취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합범

실제로 청탁이나 알선할 의사나 능력이 없음에도 그러한 명목으로 금품을 받은 경우, 변호사법위반죄와 사기죄가 각 성립하고, 양 죄는 상상적 경합범

1개의 행위에 관하여 사기죄와 업무상배임죄가 성립하는 경우, 상상적 경합범

공무를 집행하는 공무원에게 상해를 가하면 공무집행방해죄와 상해죄의 상상적 경합범

감금행위가 강간의 수단이 된 경우에는 감금죄는 강간죄에 해당하지 아니하고, 별죄를 구성하며 상상적 경합범

조합 이사장 명의로 부정수표를 발행하여 조합에 재산상 손해를 가한 경우, 부수법위반죄와 업무상배임죄의 상상적 경합범

하나의 교통사고로 수인을 다치게 하거나 사망하게 한 경우, 피해자별로 수개의 교특법위반죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합범

하나의 교통사고로 사람을 다치게 함과 동시에 타인의 재물을 손괴한 경우, 교특법위반죄와 도교법 제151조의 죄가 동시에 성립하고 각 죄는 상상적 경합범

음주 또는 약물의 영향으로 정상적 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 살마을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 경우, 특가법위반(위험운전치사상)죄와 도교톹 제151조가 성립하고 각죄는 상상적 경합범

자동차 등의 교통으로 수인을 다치게 하거나 사망하게 하고 도주한 경우, 피해자 수대로 수개의 특가법위반(도주차량)죄가 성립하고 각 죄는 상상적 경합범

연쇄충돌사고로 여러 대의 자동차를 손괴한 경우, 수개의 도교법 제151조의 죄에 해당하고 각 죄는 상상적 경합범

자동자운전면허 없이 0.1%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 경우, 1개의 차량운전행위로 무면허운전죄와 음주운전죄는 상상적 경합범

운전면허 없이 운전을 하다가 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우 · 업무상 과실치상죄는 상상적 경합 · 무면허 운전에 대한 도로교통법위반과는 실체적경합

차의 운전자가 업무상 주의의무 태만으로 사람을 상해, 물건을 손괴하고도 피해자를 구호하는 등 도교법 제54조 제1항의 조치를 취하지 아니한 채 도주한 경우 ① 도교법위반(교통사고미조치)죄와 특가법위반(사고운전자도주)죄 는 상상적 경합 ② 위 ① 죄와 도교법위반(안전의무불이행)죄 과는 실체적 경합

 

※ 교통사고 범죄의 죄수

법조경합	업무상 과실치사상죄와 교특법 제3조 제1항 위반죄
	교특법 제3조 제1항 위반죄와 특가법위반(도주차량)죄
	교특법위반죄와 음주로인한 특가법위반(위험운전치사상)죄
	도교법위반(사고후미조치)죄와 특가법위반(도주차량)죄
상상적 경합	무면허운전과 음주운전
	교특법위반죄와 도교법위반(과실재물손괴)죄
	특가법위반(위험운전치사상)죄와 도교법위반(과실재물손괴)죄
	자동차운전자가 업무상 과실로 동시에 수인을 사상케 하고 도주한 경우
실체적 경합	무면허운전과 제한속도, 신호위반
	독법위반(사고후미조치)죄와 도교법위반(사고후미신고)죄
	특가법위반(도주차량)죄와 도교법위반(사고후미신고)죄
	(상상적경합관계에 있는 음주운전죄와 무면허 운전죄)와 교특법위반죄 간의 관계
	음주운전과 음주측정불응죄
	음주운전죄와 특가법위반(위험운전치사상)죄
	음주운전죄와 특가법위반(도주차량)죄
	계속적으로 무면허운전을 할 의사로 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복한 경우

 

 

※ 대물변제예약 후 부동산을 타인에게 처분한 경우

1. 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

 

2. 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다.

(대법원 2014.08.21. 선고 2014도3363)

 

※ 강간범인이 부녀를 강강한 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후, 반항이 억압된 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.

 

※ 날치기의 경우, 강도죄와 절도죄의 성립의 구별은 날치기 행위에 수반된 유형력의 행사가 “상대방의 반항을 억압할 목적으로 행해졌는가 여부”에 따른다.

 

※ 강도죄 성립에 있어 협박으로 타인의 재물을 강취하면 족하고, 협박을 받은 자가 반드시 재물의 소유자 또는 점유자임을 요하지 않는다.

 

※ 준강도가 강제추행한 경우

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정하는 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항의 행위주체가 될 수 없다.

 

※ 사기죄에서의 재산의 처분행위

소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다.

(대법원 1997.12.23. 선고 97도2430 판결)

 

※ 횡령죄는 불성립하고, 공갈죄만 성립하는 경우

형법 제355조 제1항의 횡령죄는 불법영득의 의사 없이 목적물의 점유를 시작한 경우라야 하고 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 경우에는 공갈죄를 구성하는 외에 그것을 소비하고 타에 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다.

 

※ 목적, 용도를 정하여 위탁된 금전

목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다.

(대법원 1995.10.12. 선고 94도2076 판결)

 

※ 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다.

 

※ 부동산 매수인이 매매대금 완납 전에 그 매매목적물을 담보로 금전을 차용함에 있어 매도인의 승낙을 받는 한편, 그 차용금을 매도인에게 매매대금으로 우선 교부해 주기로 약정한 다음, 임의 소비한 경우, 이는 단순한 민사상의 채무불이행에 불과하여 횡령죄가 불성립한다.

 

※ 횡령죄의 죄수

타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료 함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다.

(대법원 2013.02.21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결)

 

※ 허무인/사자 명의 사문서 위조

문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.(대법원 2005.02.24. 선고 2002도18 전원합의체 판결)

 

※ 위조 후 사후승낙 있어도 위조죄 성립

사문서위조나 공정증서원본 불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.

(대법원 1999.05.14. 선고 99도202 판결)

 

 

※ 자격모용사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용했는지에 따르는데, 이는 형식에 의해 결정하는 것으로 문서내용의 진실여부는 불문한다. 따라서 타인의 대표자 또는 대리자가 문서작성의 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성했더라도 자격모용사문서작성죄가 불성립한다.

 

※ 사자/허무인에 대한 사기죄

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

(대법원 2002.01.11. 선고 2000도1881 판결)

 

※ 불법원인급여와 사기죄

민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다.

 

※ 부동산의 공동상속자는 횡령죄에서의 보관자가 아니다.

부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다. (대법원 2000.04.11. 선고 2000도565 판결)

 

※ 공갈죄에서의 처분행위 유무

재산상 이익의 취득으로 인한 공갈죄가 성립하려면 폭행 또는 협박과 같은 공갈행위로 인하여 피공갈자가 재산상 이익을 공여하는 처분행위가 있어야 한다. 물론 그러한 처분행위는 반드시 작위에 한하지 아니하고 부작위로도 족하여서, 피공갈자가 외포심을 일으켜 묵인하고 있는 동안에 공갈자가 직접 재산상의 이익을 탈취한 경우에도 공갈죄가 성립할 수 있다. 그러나 폭행의 상대방이 위와 같은 의미에서의 처분행위를 한 바 없고, 단지 행위자가 법적으로 의무 있는 재산상 이익의 공여를 면하기 위하여 상대방을 폭행하고 현장에서 도주함으로써 상대방이 행위자로부터 원래라면 얻을 수 있었던 재산상 이익의 실현에 장애가 발생한 것에 불과하다면, 그 행위자에게 공갈죄의 죄책을 물을 수 없다.

(대법원 2012.01.27. 선고 2011도16044 판결)

 

※ 배임죄에 있어서 담보가치 감소

자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니하나, 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우 배임죄의 죄책을 면할 수 없다.

(대법원 2012.09.13. 선고 2010도11665 판결)

 

※ 양도담보와 횡령죄, 배임죄의 성부에 대한 판례의 태도

 

구분		내용
변제기 도과전	부동산	① 채무자의 목적부동산 처분 : 채무자는 부동산의 소유자, 점유자이므로 배임죄 성립 ② 채권자의 목적부동산 처분 : 소이등이 경료된 경우에 한해 담보물권의 형태불문 배임죄 성립
	동산	① 채무자의 동산 처분 : 채권자에 대해 동산 소유자이므로 배임죄 성립 ② 채권자의 동산 처분 : 점유개정 있는 한 채권자에게는 동산이 타인소유,타인점유물이므로 절도죄 성립. 만약 다른 사유로 동산점유시 횡령죄 성립
변제기 도과후		채권자의 정산의무 불이행 또는 담보물의 부당한 염가처분은 자기사무처리에 불과하여 배임죄 불성립
이중양도담보	동산	채무자의 선양수인에 대한 죄책 ① 후양수인에게 양도담보 설정 : 후양수인이 선양수인에게 배타적 담보권 주장 할 수 없어 배임죄 불성립 ② 제3자에게 현실인도 및 매각 : 제3자 선의취득하므로 배임죄성립
		채무자의 선양수인에 대한 죄책 ① 제3자에게 현실인도 및 매각 : 후양수인은 무권리자인 채무자에게 양도담보 설정받은 것이므로 배임죄 불성립 ② 부작위에 의한 사기죄 : 채무자의 고지의무 인정되어 사기죄 성립
	임차권	선순위임차권자에게 계약금, 중도금까지 지급받은 경우에도 양도인의 의무는 민사상 채무에 불가하여 타인의 사무가 아니므로 배임죄가 불성립

 

 

※ 상대적 상해개념

상처가 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없고 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면 그로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기는 어려워 강간치상죄의 상해에 해당하지 않는다. (대법원 1994.11.04. 선고 94도1311 판결)

 

※ 동산의 이중매매

1. 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.

 

2. 매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. (대법원 2011.01.20. 선고 2008도10479)

 

※ 허위공문서작성죄에서의 “허위작성”

1. 허위작성은 문서에 진실에 반하는 허위내용을 기재하는 것

2. 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였으나, 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없는 경우, 허위공문서작성죄가 불성립한다.

3. 판례

가. 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없는바 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다. (대법원 1996.05.14. 선고 96도554 판결)

나. [1] 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다.

[2] 건축 담당 공무원이 건축허가신청서를 접수·처리함에 있어 건축법상의 요건을 갖추지 못하고 설계된 사실을 알면서도 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 건축허가서의 작성명의인인 군수의 결재를 받아 건축허가서를 작성한 경우, 건축허가서는 그 작성명의인인 군수가 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 위 건축허가신청서와 그 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니라 할 것이므로 군수가 위 건축허가통보서에 결재하여 위 건축허가신청을 허가하였다면 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없다 할 것이어서, 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고 이에 담당 공무원의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다.

(대법원 2000.06.27. 선고 2000도1858 판결)

 

※ 허위공문서작성죄의 간접정범 성부

1. 공무원 아닌 자가 작성권자를 이용한 경우

공무원 아닌 자는 신분이 없기 때문에 본죄의 간접정범이 성립할 수 없다.(정범적격 없음)

다만, 대법원은 공문서기안당담자가 본죄의 간접정범일 때 그와 공모한 사인은 간접정범의 공범, 즉 간접정범의 공동정범이 된다고 판시하여 가벌성의 범위를 확장하였다.

 

공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립되고 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.(대법원 1992.01.17. 선고 91도2837 판결)

 

2. 공문서 작성보조자가 작성권자를 이용한 경우

 

경찰서 보안과장인 피고인이 갑의 음주운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 부하로 하여금 일련번호가 동일한 가짜 음주운전 적발보고서에 을에 대한 음주운전 사실을 기재케 하여 그 정을 모르는 담당 경찰관으로 하여금 주취운전자 음주측정처리부에 을에 대한 음주운전 사실을 기재하도록 한 이상, 을이 음주운전으로 인하여 처벌을 받았는지 여부와는 관계없이 허위공문서작성 및 동 행사죄의 간접정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례. (대법원 1996.10.11. 선고 95도1706 판결)

 

※ 공정증서원본부실기재죄에서의 “공정증서원본”에 해당하지 않는 경우(판례)

① 토지대장

② 자동차운전면허대장

③ 민사조정법상의 조정절차에서 작성되는 조정조서

→ 공정증서원본은 권리의무에 관한 공정증서만을 의미하므로, 사실증명에 관한 것에 불과하고, 권리의무에 변동 주는 효력이 없는 위의 서류들은 이에 해당하지 않음

 

※ 문서죄, 통화죄, 유가증권행사죄에서의 행사 비교

	문서	통화	유가증권
유통에 놓을 것	불요	필요	불요
신용력 과시	행사O	행사X	행사O
정을 아는 자에게 교부	행사X	행사O	행사O
사본의 제시	행사O	-	행사X

 

※ 자기범죄에 대한 범인도피교사 / 증거인멸교사

 

1. 범인도피교사

[1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위는 범인도피교사죄를 구성한다. (대법원 2006.12.07. 선고 2005도3707 판결)

 

2. 증거인멸교사

[1] 장물죄에 있어서의 장물이 되기 위하여는 본범이 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이면 족하고 그 중 어느 범죄에 의하여 영득한 것인지를 구체적으로 명시할 것을 요하지 않는다.

[2] 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다. (대법원 2000.03.24. 선고 99도5275 판결)

 

 

※ 위증죄와 무고죄에서의 “허위”

위증죄	위증죄에 있어서의 허위의 공술이란 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술하는 것을 말하는 것으로서 그 내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다.
무고죄	무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 등을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄로서, 신고자가 그 신고내용을 허위라고 믿었다 하더라도 그것이 객관적으로 진실한 사실에 부합할 때에는 허위사실의 신고에 해당하지 않아 무고죄는 성립하지 않는 것이며, 한편 위 신고한 사실의 허위 여부는 그 범죄의 구성요건과 관련하여 신고사실의 핵심 또는 중요내용이 허위인가에 따라 판단하여 무고죄의 성립 여부를 가려야 한다.

 

- 무고죄의 경우, 허위사실이라는 점에 관한 적극적 증명이 요구됨

 

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관하여는 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 점만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없고, 이는 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 하는 경우에 성립하는 부정수표 단속법 제4조 위반죄에서도 마찬가지이다.

(대법원 2014.02.13. 선고 2011도15767 판결)