친생자관계 존부 확인의 소

가. 친생부인의 소와의 구분

양자가 모두 실제와 다른 외관상의 친자관계를 바로잡기 위한 소송이라는 점에서 동일하지만, 친생부인의 소는 친생추정을 받는 자녀와의 친자관계를 부인하기 위한 수단이고, 친생자관계 부존재확인은 친생추정의 효력이 미치지 않는 경우이면서도 가족관계등록부상친자로 등재되어 있는 경우에 이를 바로잡기 위한 수단임.

친생부인의 소의 경우 조정전치주의가 적용됨 (「가사소송법」 제50조 제1항)

 

나. 인지무효의 소(또는 인지에 대한 이의의 소)와의 구분

인지무효의 소나 인지에 대한 이의의 소는 인지신고에 의하여 발생된 신분관계를 부정하기 위한 것이므로, 인지신고에 의하지 아니하고 출생신고에 의하여 가족관계등록부에 등재된 친생자관계는 (비록 그 출생신고에 인지의 효력이 인정됨에도 불구하고) 인지에 대한 이의나 인지무효의 소를 제기할 것이 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 함. (91므306 판결 등 참조)

반대로 인지신고에 의하여 가족관계등록부상 등재된 친생자관계를 부정하기 위해서는 인지무효의 소 또는 인지에 대한 이의의 소를 제기하여야 하고 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여서는 안 됨.

 

다. 관할법원

상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원, 상대방이 모두 사망한 경우에는 그 중 1명의 마지막 주소지의 가정법원의 전속관할이고, 상대방이 여러 명일 때에는 그 중 1명의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할임. (「가사소송법」 제26조 제2항)

※ 이 때 “상대방이 여러 명일 때”는 여러 명의 피고가 필수적 공동소송관계에 있는 것을 의미함. (ex. 제3자가 친생자관계에 있는 부자 양쪽 또는 모자 양쪽을 피고로 하는 경우) 따라서 통상의 공동소송관계에 있는 피고들의 주소지 관할이 다를 때에는 각각의 가정법원에 소를 제기하여야 함.

라. 제척기간

당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 소를 제기하여야 함. (「민법」 제865조 제2항) 이는 자녀가 사망한 아버지와의 친생자관계부존재확인을 구하거나 아버지가 사망한 자녀와의 친생자관계부존재확인을 구하는 경우와 같이 검사를 피고로 하는 경우에 제척기간이 적용된다는 의미임.

이와 달리, 제3자가 사망한 아버지와 생존 중인 자녀 사이 또는 생존 중인 아버지와 사망한 자녀 사이의 친생자관계 존부확인을 구하는 경우에는, 그 생존자가 피고적격을 가지므로 제척기간의 제한을 받지 아니함. (81므77 판결 등 참조)

 

마. 자녀(피고)의 특정 문제

아직 출생신고를 하지 아니한 자녀(피고)에 대해서도 소장에서 특정이 가능함. 이때에는 소장에서 자녀(피고)의 성명 및 생년월일을 적고 출생신고서를 제출하는 방법으로 특정이 가능함.

 

바. 특별대리인 선임의 문제

친생자관계존부확인 소송에서는 미성년자의 법정대리가 문제될 수 있음. 즉 미성년 A와 그 가족관계등록부상 부모와의 친생자관계 부존재 확인을 구하는 사안에서 A의 가족관계등록부상 부모가 소송상에서 A의 법정대리인이 될 수 있는지 여부가 문제됨. 이러한 경우 A의 가족관계등록부상 부모가 A에 대한 법정대리권을 행사할 수 있는 법률상·사실상 장애가 있는 경우로 보아 「민사소송법」 제62조 소정의 특별대리인을 선임하여야 함.

한편 미성년 자녀가 당사자로 되어 있는 친생자관계존부확인 소송에서 가족관계등록상의 부모 중 한쪽이 당사자로 되어 있는 경우에는 다른 쪽이 미성년자의 친권자로서 법정대리인이 됨.