행정법 서술형 기출정리

※ 행정행위 하자의 승계 – 한국은행.2010

Ⅰ. 의의

하자의 승계는 일정한 행정목적을 위해 두 개 이상의 행정행위가 단계적으로 연속하여 행해진 경우, 선행행위의 하자를 후행해위의 위법사유로 주장할 수 있는가 하는 문제이다.

 

Ⅱ. 논의의 전제

① 선행행위와 후행행위가 모두 처분이고, ② 선행행위에 무효사유가 아니고, 취소사유에 해당하는 하자가 존재하며, ③ 후행행위 자체에는 고유한 하자가 없고, ④ 선행행위에 불가쟁력이 발생해야 한다.

 

Ⅲ. 학설

① 전통적 견해는 선행행위가 후행행위와 결합하여 동일한 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 경우에만 하자의 승계를 인정하고, ② 구속력이론은 불가쟁력이 발생한 행정행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 파악하고 있다.

 

Ⅳ. 판례

선,후의 행정행위가 결합해 하나의 법적효과를 달성시키는가, 아니면 독립하여 별개의 뻐적효과를 발생시키는가를 구분해 전자의 경우에만 하자의 승계를 인정하였다.

 

Ⅴ. 검토

생각건대, 구속력이론은 행정행위의 효력을 체계화한 점에서 논리적이나, 기판력과 유사한 효력을 인정한다는 점에서 다수설, 판례의 태도가 타당하다.

 

※ 처분의 개념과 원고적격

Ⅰ. 처분의 개념

행정소송법상 처분의 개념에 대해 학설은 ① 실체법상 개념설과 ② 쟁송법상 개념설이 대립하나, 판례는 “행정청이 공권력주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위”라고 한다.

 

Ⅱ. 원고적격

1. 문제의 소재

원고적격은 구체적인 소송에서 본안판결을 받을 수 있는 자로, 행정소송법 제12조 1항은 ‘취소를 구할 법률상 이익이 있는 자’로 규정하고 있는 바, 법률상 이익이 무엇인지가 문제된다.

2. 학설

① 법적으로 보호된 이익으로 보는 견해와 ② 법률상 보호가치 있는 이익으로 보는 견해가 있다.

3. 판례

판례는 당해 근거법규 및 관련법규에 의해 개별적, 직접적, 구체적 이익이 있어야 한다고 하여 ①설의 입장이다.

4. 검토

생각건대, ②설은 기준이 모호하다는 점에서 ①설이 타당하다.

 

※ 법률유보원칙

Ⅰ. 의의

행정권의 발동에는 법령의 근거가 있어야 하고, 근거가 없는 경우에는 행정개입의 필요가 있더라도 행정권이 발동될 수 없다는 원칙이다. 이는 조직법적 근거가 아니라, 작용법적 근거의 문제이다.

 

Ⅱ. 적용범위

1. 학설

① 국민의 지위와 재산을 침해하는 행정작용의 경우에 적용된다는 침해유보설, ② 모든 행정권 행사에 적용된다는 전부유보설, ③ 침해행정 뿐만 아니라 급부행정에도 적용된다는 급부행정유보설, ④ 권력행정유보설과 ⑤ 중요사항을 포함하는 행정권의 행사에 적용된다는 중요사항유보설이 대립한다.

2. 검토

생각건대, 법률유보의 범위는 민주주의의 요청 및 기본권 보장과 행정의 탄력성을 조화시키는 한도 내에서 인정되어야 하므로 중요사항유보설이 타당하다.

 

cf) 자금지원에서의 법률유보

1. 학설

① 급부의 거부는 재산의 침해 못지않은 중대한 영향을 주므로 법률근거가 필요하다는 견해와 ② 예산상 관계항목이 규정되어 있는 한도 내에서는 법률의 근거가 필요없다는 견해, ③ 그리고, 침해적 효과를 가지거나 사회형성적 조치에 해당하는 경우에는 법률의 근거가 필요하다는 견해가 대립한다.

2. 검토

생각건대, 자금지원의 중요성에 비추어 법률근거필요설이 타당하다. 다만, 자금지원은 수익적 행정행위이고 대상이 다양하므로 다소 포괄적인 근거도 가능하다고 보아야 한다.

 

※ 집행정지의 요건

Ⅰ. 의의

집행정지는 가구제의 일종인 바, 가구제는 본안판결의 실효성 확보를 위해 잠정적으로 효력이나 지위를 정하는 것을 말한다.

 

Ⅱ. 집행정지의 요건 (처본적이 / 회긴공명)

1. 신청요건

① 정지대상인 ‘처분’이 존재해야 하고, ② 적법한 본안소송이 계속 중이어야 하며, ③ 신청인 적격과 ④ 신청이익이 존재해야 한다.

2. 본안요건

① 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있어야 하고, ② 긴급한 필요가 있어야 하며, ③ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없고, ④ 본안청구가 이유없음이 명백해야한다.(판례)

※ 신뢰보호원칙의 요건

Ⅰ. 의의 및 근거

1, 의의

행정기관의 적극적, 소극적 언동의 정당성, 존속성에 대한 개인의 보호가치 있는 신뢰를 보호해주는 원칙으로 금반언의 법리로부터 도출되는 법치국가의 요청이다.

2. 근거

근거에 대해서는 ① 신의성실의 원칙으로 보는 견해가 있으나, ② 법치국가 원리가 합법성 원칙과 법적안정성의 원칙으로 구성되어 있는 이상, 법적안정성설이 타당하다.

 

Ⅱ. 요건 (선보처인반)

신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는 ① 행정청의 선행조치가 있어야 하고, ② 보호가치 있는 신뢰가 형성되어 있으며, ③ 신뢰에 기초한 상대방의 처리가 존재하고 ④ 선행조치와 처리 사이에 인과관계가 있으며 ⑤ 선행조치에 반하는 행정작용이 있어야 한다.

 

Ⅲ. 한계

①신뢰보호원칙이 법률적합성의 원칙과 공익과의 충돌이 생긴 때에는 이익형량을 하여야 하고, ② 사정변경의 경우에는 적용되지 아니한다.

 

※ 인허가의제

Ⅰ. 의의

하나의 인허가를 받으면 다른 법률에서 규정하고 있는 인허가를 받은 것으로 보는 제도로, 독일법상의 집중효에 상응하는 제도이다.

 

Ⅱ. 집중효의 정도

1. 학설

① 신청된 주된 허가요건의 충족여부만을 판단하면 된다는 실체집중설과 ② 의제되는 인허가 요건을 이익형량의 요소로서 종합적으로 고려하면 된다는 제한적 실체집중설, ③ 그리고, 의제되는 인허가 요건 또한 충족되어야 한다는 실체집중부정설이 대립한다.

2 판례

실체집중부정설을 취하고 있는 것으로 보인다.

3. 검토

생각건대, 법치행정의 원칙에 비추어 명문규정 없이 실체집중을 인정하기 어려워 실체집중부정설이 타당하다.

 

※ 선결문제

1. 형사소송에서 법원이 취소할 수 있는 행정행위의 효력을 부인할 수 있는지 여부에 대해 ① 민사소송에서처럼 공정력에 반하여 부정된다는 견해와 ② 피고인의 인권보장과 신속한 재판을 받을 권리 보장이라는 형사소송의 특수성을 근거로 긍정하는 견해가 대립한다.

2. 생각건대, 피고인의 인권보장을 위해 긍정하는 것이 타당하다.

 

※ 실권의 법리

Ⅰ. 의의 및 근거

1. 의의

행정청에게 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 장기간 불행사하여 상대방인 국민의 권리 불행사를 신뢰할 만한 정당한사유가 생긴 경우, 행정청은 뒤늦게 이를 행사할 수 없다는 원칙이다.

2. 근거

판례는 실권의 법리를 신의성실의 원칙의 파생원리로 보고 있다.

 

Ⅱ. 적용요건 (가방신)

① 행정청이 권리행사가 가능함에도 장기간 불행사하여야 하고, ② 권리행사 가능성을 알면서도 방치해야 하며, ③ 상대방인 국민이 권리 불행사에 대해 정당한 신뢰가 형성되어야 한다.

 

※ 부당결부금지원칙

Ⅰ. 의의 및 취지

1. 의의

행정기관이 행정권을 행사함에 있어서 그 것과 실제적인 관련이 없는 반대급부를 결부시켜서는 안된다는 원칙이다.

2. 취지

행정권의 자의적인 권한행사를 통제하고 국민의 권리를 보호하는 기능을 한다.

 

Ⅱ. 적용요건 (행반실 / 원목)

1. ① 행정기관의 행정권 행사가 있어야 하고, ② 이에 반대급부가 결부되어야 하며, ③ 행정권 행사와 반대급부 사이에 실질적 관련성이 있어야 한다.

2. 실질적 관련성에는 ① 원인적 관련성과 ② 목적적 관련성이 있다.

 

※ 비례의 원칙

Ⅰ. 의의

행정작용에 있어서 행정목적과 수단사이에 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙이다.

 

Ⅱ. 내용 (적필상)

① 적합성의 원칙과 ② 필요성의 원칙, ③ 그리고, 상당성의 원칙을 충족해야 한다.

 

※ 무효와 취소의 구별기준

Ⅰ. 학설

① 행정행위의 하자가 중대하고 명백해야만 무효라는 중대명백설, ② 기본적으로 중대명백설을 취하면서도 명백성 요건을 완화해 무효사유를 더 넓히려는 객관적 명백성설, ③ 중대성은 항상 요구되지만, 명백성은 법적 안정성이나 제3자의 신뢰보호의 요청이 있는 경우에만 가중적으로 요구된다는 명백성보충요건설, ④ 중대성만이 요건이라는 중대설, ⑤ 개별적으로 이익형량 해야 한다는 구체적 가치형량설이 대립한다.

 

Ⅱ 판례

원칙상 중대명백설을 취하면서도 구체적 상황의 고려여지를 남기고 있다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 국민의 권리구제와 법적안정성을 적절히 조화시킨다는 점에서 명백성보충요건설이 타당하다.

 

※ 공사법 관계의 구별기준

Ⅰ. 제1차적 구별기준 (관련법규정)

관련법규가 문제의 법률관계를 공법관계로 전제한 것인지, 사법관계로 전제한 것인지에 따라 구별된다.

 

Ⅱ. 제2차적 구별기준 (법률관계의 성질)

1. 학설

① 적어도 한 쪽 당사자가 행정주체면 공법관계라는 주체설, ② 행정주체에게 우월적 지위가 주어지면 공법관계라는 권력설, ③ 공익보호와 관계있으면 공법관계라는 이익설, ④ 공권력 담당자에게만 권리의무가 귀속되면 공법관계라는 귀속설이 대립하다.

2. 검토

생각건대, 각각의 학설은 공사법관계 구별에 있어 완벽한 기준을 제시하지 못하므로, 종합적으로 고려하는 것이 타당하다.

 

※ 손실보상청구권의 성격

Ⅰ. 학설

① 원인이 되는 공용침해행위와 별개의 권리이고 기본적으로 금전지급청구권이므로, 사권이라는 견해와 ② 공권력 행사인 공용침해로 인해 발생한 권리이고 공익성이 고려되어야 하므로 공권이라는 견해가 대립한다.

 

Ⅱ. 판례

손실보상청구권을 공권으로 보고, 손실보상청구소송을 당사자 소송으로 본다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 손실보상청구권은 공권력 행사로 인해 발생한 권리이고, 공익관련성이 있으므로, 공권으로 봄이 타당하다.

 

※ 사인의 공법행위의 하자의 효과

Ⅰ. 학설

① 공법행위가 무효면 행정행위로 무효이나, 단순위법사유인 경우는 유효라는 견해와 ② 공법행위에 흠이 있는 경우, 행정행위는 원칙상 취소할 수 행위라는 견해, ③ 무효인 공법행위인 경우, 행정행위도 무효, 취소할 수 있는 행위이면 취소가 가능하다는 견해가 대립한다.

 

Ⅱ. 판례

명백하지 않으나, ③설을 취하고 있는 것으로 보인다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 사인의 권리보호와 행정법관계의 안정성보장을 조화시키는 ③설이 타당하다.

 

※ 자기완결적 신고와 행정요건적 신고

Ⅰ. 자기완결적 신고

1. 의의

신고의 요건을 갖춘 신고만 하면 신고의무를 이행한 것이 되는 신고를 말한다.

2. 효과

적법한 신고가 이으면 행정청의 수리여부와 관계없이 접수기관 도달 시 의무이해으로 보게 되어, 불수리 상태에서 신고대상 행위를 하여도 행정벌의 대상이 되지 않는다.

 

Ⅱ. 행정요건적 신고

1. 의의

신고가 수리되어야 효과가 발생하는 신고이다.

2. 효과

신고가 수리되어야 효과가 발생하므로, 불수리 상태에서 신고대상 행위를 하면 행정벌의 대상이 된다. (다수견해)

 

Ⅲ. 양자의 구별기준

신고요건과 심사의 내용을 구별기준으로 하여, 형식상 요건과 심사의 경우에는 자기완결적 신고, 실질적 요건과 심사의 경우에는 수리를 요하는 신고로 본다.

 

※ 대물적 행정행위 효과의 이전

Ⅰ. 대물적 행정행위의 의의

행위의 상대방의 주관적 사정을 고려하지 않고 행위대상인 물건이나 시설의 객관적 사정에 착안하여 행해지는 행정행위이다.

 

Ⅱ. 수익적 대물적 행정행위의 경우

이 경우는 효과승계에 대해 이견이 없고, 판례도 대물적 허가인 건축허가의 효과는 건축물의 권리변동에 수반하여 이전되고, 별도의 승인처분에 의해 이전되는 것이 아니라고 한다.

 

Ⅲ. 침해적 대물적 행정행위의 경우

1. 학설

① 원칙적으로는 승계되나, 승계인이 선의, 무과실이면 승계되지 않는다는 예외적 부정설과 ② 이 경우에도 예외없이 승계된다는 긍정설이 대립한다.

2. 검토

생가건대, 행정행위의 무용한 반복을 피하도록 하기 위해 긍정설이 타당하다.

 

※ 부작위 위법확인 소송에서의 심판범위

Ⅰ. 문제점

부작위위법확인소송에서 부작위의 위법이란 부작위 자체의 위법인지, 아니면 신청에 따른 처분의무가 있어야 하는지 여부가 문제된다.

 

Ⅱ. 학설

① 절차적 심리설은 부작위 자체의 위법만을 심판범위로 보고, ② 실체적 심리설은 부작위의 성립여부뿐만 아니라 처분의무의 유무 또한 심판범위에 해당한다고 본다.

 

Ⅲ. 판례

부작위 위법확인의 소는 판결시를 기준으로 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 판결 시까지 부작위상태가 해소되는 것을 목적으로 판결 시까지 부작위상태가 해소되는 경우, 소의 이익이 없어 각하된다고 하여 절차적 심리설을 취하고 있다.

 

Ⅳ. 검토

의무이행소송 대신 부작위 위법확인 소송을 인정한 취지와 행정소송법 제2조 1항 2호에 비추어 절차적 심리설이 타당하다.

 

※ 행정소송에서의 가처분 준용여부 (행소법상 규정 x)

Ⅰ. 학설

① 부정설은 집행정지의 인정은 가처분의 배제의 취지이고, 인정 시에는 법원이 행정기관에 일정한 행위를 명하게 되어 사법권의 범위를 벗어난다고 보고 ② 긍정설은 행소법 제8조 2항에 의해 준용이 가능하다고 본다. ③ 제한적 긍정설은 집행정지로는 가구제가 안되는 경우에 한해 가처분 준용이 가능하다고 한다.

 

Ⅱ. 판례

소극설을 취하고 있다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 행소법이 집행정치제도를 둔 것은 가처분배제의 취지로 보는 것이 타당하므로, 부정설이 타당하다

 

※ 특별권력관계의 인정여부

Ⅰ. 의의

1. 특별한 행정목적을 달성하기 위해 성립된 관계로서 특별권력주체에게 포괄적인 지배권이 부여되고, 상대방인 특별한 신분에 있는 자는 이에 복종해야 하는 관계이다.

2. 법치주의를 배제하거나 제한하는 이론이다.

 

Ⅱ. 인정여부

1. 학설

① 제한적 긍정설은 특별한 행정목적을 달성하에 필요한 한도 내에서 법치주의가 일부 제한될 수 있다고 보고, ② 부정설은 법치국가 하에서 법치주의 예외를 인정할 수 없다고 보면서도 특별행정법관계 또는 일반행정법 관계를 보는 견해로 나누어진다.

2. 검토

법치국가 하에서는 법치주의의 예외를 인정할 수 없으나, 특별한 행정목적의 달성을 위해 특별한 규율이 필요한 법관계가 존재하므로, 부정설 즉, 특별행정법관계로 보는 견해가 타당하다.

 

cf) 특별권력관계와 법치주의

특별행정법관계설에 의하면, 법치주의가 종전의 특별권력관계라고 보았던 관계에도 적용되지만, 완화 적용될 수 있다고 본다. 즉, 법률유보원칙은 특별한 행정목적의 달성을 위한 범위에서 다소 포괄적인 수권이 가능하다.

 

※ 복종거부의 문제 (복종의무와 법령준수의무의 충돌)

학설의 일반적인 견해는 ① 직무상 명령의 형식적 요건이 결여된 경우에는 이를 시사할 수 있고, 복종을 거부할 수 있다고 보고, ② 실질적 요건을 결한 경우에는 위법성이 명백하지 않는 한 행정의 계층적 질서보장을 위해 복종해야 한다고 한다.

 

※ 행정입법부작위

Ⅰ. 의의

행정입법부작위란 행정권에게 명령을 제정, 개정 또는 폐지를 할 법적의무가 있음에도 합리적인 이유 없이 지체하여 명령을 제정, 개정 또는 폐지하지 않는 것을 말한다.

 

Ⅱ. 요건

① 행정권에게 명령을 제정, 개폐할 법적의무가 있어야 하고, ② 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 ③ 명령이 제정 또는 개폐되지 않았어야 한다.

 

※ 부작위 위법확인 소송의 요건

Ⅰ. 소송요건

① 행정소송법 상의 부작위가 있어야 하고, ② 원고가 부작위 위법의 확인을 구할 법적이익이 있어야 하며, ③ 부작위 상태가 해소되지 않고 유지되어야 한다.

 

Ⅱ. 행정소송법 상의 부작위 여부 - ‘신청권’의 필요여부

1. 학설

① 필요설은 부작위의 성립요건으로서 처분의무에 대응하는 것이 신청권이라고 하고, ② 불요설은 명문규정이 없어 신청권이 필요없다고 하면서도 본안의 문제로 보는 견해와 원고적겨의 문제로 보는 견해로 나누어진다.

2. 판례

부작위가 성립하기 위해서는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 한다고 하며, 신청권이 없는 경우는 부작위가 있다고 할 수 없고, 원고적격도 없다고 한다.

3. 검토

행소법 제2조 1항 2호가 부작위의 성립요건으로 ‘일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있을 것’을 요구하고 있으므로, 해석론적으로 필요하다고 봄이 타당하다.

 

※ 행정입법부작위가 행정소송법 상의 부작위인지 여부

Ⅰ. 학설

① 부정설은 행정입법은 추상적인 법규범으로서 처분이 아니므로, 부작위가 아니라고 하고 ② 긍정설은 처분적 명령이 항고소송의 대상이 되므로 처분성 있는 행정입법의 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 된다고 한다.

 

Ⅱ. 판례

행정입법은 처분이 아니므로 행정소송법 상의 부작위가 아니라고 한다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 문제되는 행정입법이 처분에 해당되어 당해 행정입법을 제정할 의무가 있는 경우에 행정입법부작위는 행소법상의 부작위가 된다고 봄이 타당하다. (제한적 긍정설)

 

※ 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질

Ⅰ. 학설

① 행정규칙설은 당해 규범의 실질을 중시하여 행정규칙으로 보고, ② 법규명령설은 당해 규범의 형식을 중시하여 법규명령으로 본다. ③ 그리고, 수권여부기준설은 위임입법의 근거가 있는 경우는 법규명령, 없는 경우는 행정규칙으로 본다.

 

Ⅱ. 판례

법규명령의 형식이 대통령령인 경우는 법규명령, 부령인 경우에는 행정규칙으로 보고 있다. 다만, 청소년보호법 시행령상의 과징금부과기준을 대통령령으로 보면서도 수액을 정액이 아니라 최고한도액으로 보아 재량권 행사의 여지를 인정한 바 있다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 오늘날 형식적 법규개념을 취하는 것이 타당하므로, 법규명령 형식으로 규정되어 있는 한 법규명령으로 봄이 타당하다.

 

※ 재량준칙의 대외적 구속력

Ⅰ. 학설

① 부정설은 행정조직 내부에서의 재량권 행사의 기준을 정한 것으로 대외적 구속력이 없다고 하고, ② 간접적, 대외적 구속력설은 ‘평등원칙’을 매개로 구속력을 가진다고 하며 ③ 자기구속설은 일정한 요건 충족시 자기구속의 원칙에 근거해 대외적 구속력을 가지며, ④ 법규설은 신축적 구속력을 가진다고 한다.

 

Ⅱ. 판례

원칙적으로 재량준칙의 구속력을 부정하면서도, 재량준칙이 객관적으로 합리적이 아니라는 특별한 사정이 없는 한 재량준칙에 따른 처분의 적법성을 인정하고 있다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 평등원칙을 매개로 재량준칙의 간접적,대외적 구속력을 인정하는 견해가 타당하다.

 

※ 절차하자의 독자적 위법사유

 

Ⅰ. 문제점

1. 행정처분에 절차상 위법이 있는 경우에 절차상 위법이 당해 행정처분의 독립된 위법사유가 되는지 여부가 문제된다.

2. 이는 절차상 위법을 이유로 행정처분이 취소 또는 무효확인된 경우에는 실체상의 위법을 이유로 취소 또는 무효확인된 경우에서와 달리, 처분행정청은 동일한 내용의 처분을 다시 할 수도 있는데, 이렇게 되면 행정처분의 무용한 반복으로 인하여 행정상 또는 소송상 비경제적이라는 데 있다.

 

Ⅱ. 학설

① 절차상의 하자가 실체법적인 결정에 어떠한 영향을 미치지 않는다는 부정설과

② 행정행위를 기속행위와 재량행위로 나누어 기속행위의 경우에는 실체적인 요건이 충족된 경우에는 절차상의 하자를 이유로 취소 또는 무효 확인할 수 없다는 절충설

③ 행정행위의 종류에 불문하고 절차하자가 있는 행정행위를 내용하자가 있는 행정행위와 마찬가지로 보는 긍정설

이 대립한다

 

Ⅲ. 판례

긍정설의 입장에서, 재량행위인 식품위생법상 영업정지처분이 청문절차를 제대로 거치지 않은 경우뿐만 아니라, 기속행위인 과세처분이 이유제시를 결한 경우에도 절차상의 하자를 이유로 행정행위를 취소하고 있다.

 

Ⅳ. 검토

사전적 권리구제제도로서의 행정절차의 중요성과 기능을 고려하고, 행정소송법 제30조 3항은 절차의 위법을 이유로 취소 또는 무효확인판결을 할 수 있다는 점을 분명히 하고 있다는 점에 비추어 긍정설이 타당하다.

 

※ 행정명령과 법규명령의 비교

Ⅰ 법규명령

1. 의의

행정기관이 헌법에 근거하여 국민의 자유와 권리에 관한 사항(법규사항)을 정하는 것으로서, 대외적․일반적 구속력이 있는 법규로서의 성질을 가지는 명령이다. 행정부에 의한 법규명령의 제정은 형식적 의미에서는 행정이지만 실질적 의미에서는 입법작용이다.

2. 종류

가. 내용을 기준으로 하여 위임명령과 집행명령

나. 발령기관을 기준으로 하여 대통령령․총리령․부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선 거관'리위원회규칙 등으로 나눌 수 있다.

3. 형식과 효력요건

법규명령은 국민의 권리․의무와 관련되며, 계속적 효력을 가지는 추상적 법규이므로 일정한 형식(조문형식으로 일자를 명기하고 서명․날인하며 번호를 부여한다)을 구비하여야 한다. 또한 공포(관보에 게재)됨으로써 유효하게 성립한다. 대통령령의 경우에는 대통령의 서명․날인과 국무총리 및 관계국무위원이 부서한 전'문을 붙여야 한다.

 

Ⅱ. 행정명령(행정규칙 내지 행정내규)

1. 의의

행정기관이 헌법상의 근거없이 그 고유권한으로서 국민의 자유․권리와 직접 관련없는 사항(비법규사항)을 정하는 것으로서, 행정기관내부에서만 효력이 있는 내규로서의 성질을 가지는 규칙이다.

2. 종류

형식에 따라 훈령․지시․일일명령․예규 등으로 나눌 수 있으며, 대통령․국무총리․행정각부의 장 외에 감사원․각원․처․청의 장 등 일반행정관청은 물론 국립대학의 총․학장 등도 제정할 수 있다.

3. 형식과 효력요건

문서의 형식이 절대적 요건이 아니므로 구술로도 가능하며, 원칙적으로 공포를 불요하나 실무관행은 공포절차를 거친다.

 

Ⅲ. 양자의 비교

1. 행정기관에 의하여 제정되는 명령이라는 점에서 동일하나 다음의 점에서 구별된다.

 

2. 차이점

	법규명령	행정명령
헌법적 근거 요부	대외적․일반적 규율이 입법목적이므로 반드시 헌법적 근거를 요한다.	특수한 신분관계 내부적 규율이 입법목적이므로 헌법적 근거없이 행정기관이 행정작용의 담당자로서 당연히 발할 수 있다.
입법대상	법규사항(국민의 권리․의무에 관한 사항)을 규정한다.	법규사항을 규정할 수 없고, 비법규사항(국민의 권리․의무와 직접 관련없는 사항)만을 규정함이 원칙이다.
효력 (구속력)	대외적․일반적 효력을 가지며, 일반국민과 국가기관을 모두 구속한다.	대내적․일면적 효력만을 가지며, 행정권 내부에서 수명기관만을 구속한다.

 

※ 위법한 부관과 권리구제 – 한국은행.2012

Ⅰ. 위법한 부관

1. 사항적 한계

① 법률에서 명문으로 부관을 허용하는 경우에는 주된 행정행위의 종류에 상관없이 부관을 붙일 수 있고, ② 명문의 규정이 없는 경우는 효과제한적 부관은 원칙적으로 재량행위에만 부가할 수 있고, 기속행위의 경우에는 법령상의 근거를 요한다.

2. 내용적 한계 (법명이일목)

① 법령에 위반되지 않아야 하고, ② 명확하고 이행가능해야 하며, ③ 행정법의 일반원칙을 준수하고 ④ 행정행위의 목적을 위배해서는 안된다.

2. 시간적 한계

(1) 문제점

행정행위를 발한 후에 부관을 추가하거나, 이미 부가된 부관의 변경,보충이 가능한지 여부가 문제된다.

(2) 학설

① 부정설은 부관은 주된 행정행위의 부가된 종된 규율로 독자성이 없다고 하고, ② 부담긍정설은 부담의 경우는 독립적 처분이므로 가능하다고 하며, ③ 절충설은 법률의 규정이 있거나 사후부관의 유보가 있거나, 상대방의 동의가 있으면 가능하다고 본다. (법유동)

(3) 판례 (법유동사)

법률에 근거가 있거나, 사후부관의 유보 또는 상대방의 동의가 있는 경우, 그리고 사정변경이 있는 때에 긍정하고 있다.

(4) 검토

생각건대, 상대방에게 불측의 손해를 줄 수 있으므로 절충설이 타당하다.

 

Ⅱ. 권리구제

1. 부관에 대한 독립쟁송가능성

(1) 학설

① 처분성이 인정되는 부담만이 독립쟁송이 가능하다는 견해와 ② 분리가능성을 기준으로 판단하는 견해 ③ 모든 부관에 대해 부진정 일부취소소송형태의 쟁송을 긍정하는 견해가 있다.

(2) 판례

부담의 경우 독립쟁송을 허용하지만, 기타 부관의 경우에는 전체취소소송을 제기하거나, 처분청에 부관의 변경을 신청하고 거부당하면 거부처분취소소송을 제기해야 한다고 한다.

(3) 검토

생각건대, 분리가능성은 본안판단의 문제이고, 부담은 처분성이 인정된다는 점에서 ①설이 타당하다.

2. 부관의 독립취소가능성

(1) 학설

① 기속행위의 경우에만 긍정하는 견해와 ② 부관이 주된 행정행위의 중요요소가 아니면 인정하는 견해 ③ 제한없이 인정하는 견해가 대립한다.

(2) 판례

부담의 경우는 긍정하나, 기타 부관의 경우는 부정한다.

(3) 검토

생각건대, 부관은 대체로 재량행위에 부과되고, 제한없이 이를 인정하면 부관을 부과한 행정청의 의사에 반할 수 있으므로 ②설이 타당하다.