상법 서술형 기출정리

※ 상인의 자격취득시기 - 예금보험공사.2011

Ⅰ. 의의

상인의 자격이란 상인으로서의 지위를 뜻하며, 상인성이라고도 한다.

 

Ⅱ. 자격의 취득시기

1. 학설

① 객관적으로 기업으로서 인식할 수 있는 조직이 갖추어졌을 때, 취득한다는 기업조직 인식시설이 있으나, ② 다수의 견해는 거래상대방이 그의 영업의사를 객관적으로 인식할 수 있게 되었을 때 취득한다고 한다.(개업의사 객관적인식가능성설)

2. 판례

상행위를 개시하기 전에 개업준비행위를 하여 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있게 된 때에 상인자격을 취득한다고 하였다.

3. 검토

생각건대, 다수설에 의해도 상인자격의 취득시기가 불분명해질 염려가 없고, 소수설에 의하면 영업의사를 가지고 개업준비행위를 하는 경우에도 상법을 적용할 수 없어 불합리하므로, 다수설이 타당하다.

 

※ 상사유치권의 성립요건

Ⅰ. 의의

상사유치권은 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 상행위로 인해 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리이다. (제58조)

 

Ⅱ. 성립요건 (당피목관반)

1. 당사자

채권자와 채무자 모두 ‘상인’이어야 한다. 당사자의 상인자격은 피담보채권의 성립시부터 적어도 유치물의 점유가 개시된 시점까지 존재해야 하나, 변제기 또는 유치권 행사시에는 요구되지 아니한다.

2. 피담보채권

상행위로 인한 채권으로 변제기에 있어야 한다. 상행위의 범위는 상거래의 신속유지와 담보방법의 편리라는 상사유치권의 취지상 쌍방적 상행위에 의해 발생한 것임을 요한다.

3. 담보목적물

(1) 채권자가 목적물을 점유하게 된 원인이 일방적 상행위여도 상관없으나, 적어도 채권자의 입장에서는 상행위여야 한다.

(2) 채무자 소유의 물건 또는 유가증권에 대해서만 가능하고, 이는 성립요건일 뿐 존속요건이 아니어서 성립 후 목적물의 양도도 가능하다.

4. 개별적 관련성의 불요

민사유치권과 달리 상사유치권은 목적물과 피담보채권 사이의 개별적 관련성을 불요한다.

5. 반대특약이 없을 것

당사자 간의 명시적,묵시적 특약이 있으면 상사유치권의 성립이 배제된다.

 

※ 매수인의 검사,통지의무

Ⅰ. 의의 및 취지

1. 의의

민법에 의하면 매수인은 매매목적물에 하자 없음을 안 날로부터 6월내에 매도인에게 담보책임을 추궁할 수 있다.(민법 제580조, 제582조) 그러나, 상법 제69조는 매수인에게 목적물 수령 후 지체없이 이를 검사하고 하자 발견 시에는 즉시 매도인에게 통지하도록 규정하고, 이를 위반 시에는 담보책임을 추궁할 수 없도록 하고 있는데, 이를 매수인의 검사,통지의무라고 한다.

2. 취지

상사매매를 신속히 종결시켜 매도인의 이익을 보호하고 장시간 경과시, 증명의 곤란과 전매기회 박탈을 고려한 규정이다.

Ⅱ. 적용요건

1. 매수인이 매매목적물을 ‘현실적’으로 수령해야 한다.

2. 목적물에 물건의 하자 또는 수량부족이 있어야 한다. 물건의 하자는 전적으로 적용되나, 권리의 하자는 수량의 하자만 적용되고, 나머지는 민법상 담보책임의 적용영역에 속한다.

3.매도인이 목적물 인도 당시에 물건의 하자 또는 수량의 부족을 알지 못했어야 한다.(제69조2항)

 

Ⅲ. 적용효과

제69조의 요건 충족 시, 매수인은 매도인에게 담보책임을 물을 수 있을 뿐이며, 그 밖의 다른 권리를 취득하지 않는다. 그러나, 불이행시에 매수인이 손해배상책임을 지는 것도 아니므로, 제69조의 의무는 간접의무에 불과하다.

 

Ⅳ. 적용범위

1. 6개월 내 하자발견이 불가능한 경우

(1) 제69조 1항은 6개월 내에 검사,통지의무를 이행할 것을 규정하고 있는데, 하자 발견이 기간 내에 불가능했던 경우에도 이를 적용해야 되는지 문제된다.

(2) 학설은 ① 제69조의 취지가 상거래의 신속한 처리와 매도인의 보호임에 비추어 이 경우에도 담보책임이 부정된다는 견해와 ② 이 경우에도 제69조를 적용한다면 담보책임을 사실상 면제해주는 결과가 되므로 담보책임을 인정해야 된다는 견해가 대립한다.

(3) 판례는 제69조가 상거래의 신속한 처리와 매도인 보호임에 비추어 매수인의 과실여부를 불문하고, 하자담보책임이 부정된다고 한다.

(4) 생각건대, 제69조의 취에 비추어 부정함이 타당하다.

2. 부대체물 공급계약의 경우

(1) 제작물 공급계약의 경우, 대체물이면 매매, 부대체물이면 도급으로 보는 것이 민법학계의 다수견해이다.

(2) 따라서, 부대체물 공급계약의 경우에는 도급의 성질이 강하여 제69조가 적용되지 않는다고 봄이 타당하고, 판례 또한 마찬가지이다.

 

※ 합병의 의의와 합병비율의 불공정이 합병무효의 소의 원인이 되는지 여부

- 예금보험공사.2011

Ⅰ. 의의

합병이란 2개 이상의 회사가 상법의 절차에 따라 청산절차를 거치지 않고 합쳐지면서 최소한 1개 이상의 회사의 법인격을 소멸시키되, 합병 이후에 존속하는 회사 또는 이로 인해 신설되는 회사에게 소멸하는 회사의 권리,의무를 포괄적으로 승계하는 회사법 상의 법률사을 말한다.

 

Ⅱ. 합병비율의 불공정이 합병무효의 소의 원인이 되는지 여부

1. 합병비율의 의의

흡수합병의 경우에는 존속회사가 소멸회사의 주주에게 신주를 발행함에 있어 그 배정의 기준이 되는 소멸회사의 주식과 존속회사의 교환비율을 말하며, 신설합병의 경우에는 신설회사의 주식과 소멸회사의 주식 간의 교환비율을 말한다.

2. 학설

① 부정설은 합병비율을 사적자치의 문제로 합병절차를 이행한 이상 무효사유가 될 수 없다고 하고, ② 긍정설은 주주의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 것이고, 소액주주의 권리보호를 위해 무효사유라고 본다.

3. 판례

합병비율을 정하는 것은 합병계약의 가장 중요한 내용이고, 비율이 일방회사에게 불리하게 정해진 경우에는 그 회사 주주는 실질적으로 주식의 일부를 상실케 되는 결과가 되어 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙에 비추어 무효라고 하였다.

4. 검토

생각건대, 합병비율은 합병계약에 있어 가장 중요한 사항이고, 소수주주의 보호를 위해 긍정설이 타당하다.

 

※ 설립중의 회사

Ⅰ. 의의

주식회사의 설립과정에서 발기인이 행한 회사의 설립에 필요한 행위로 인해 취득하게 된 권리의무가 회사의 성립, 즉 설립등기와 동시에 그 성립된 회사에 귀속되는 것을 설명하기 위한 강학상의 개념이다.

 

Ⅱ. 법적성질

①권리능력 없는 사단으로 보는 견해와 ② 특수한 성질의 단체로 보는 견해가 있는데, ③ 근본규칙인 정관이 있고, 주식인수인을 구성원으로, 발기인을 집행기관으로 볼 수 있어 권리능력 없는 사단으로 봄이 타당하다.

 

Ⅲ. 성립시기

1. 학설

① 정관작성시설과 ② 발기인1주이상인수설, ③ 그리고 발행주식총수인수시설이 대립한다.

2. 판례

설립 중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다고 판시하였다.

3. 검토

생각건대, 정관작성만으로는 구성원의 일부도 확정되지 않았고, 주식의 총수가 인수된 경우에는 회사의 실체가 완성되어 설립중 회사의 인정 실익이 없게 되므로 발기인1주이상인수시설이 타당하다.

 

※ 가장납입 – 한국거래소.2012

Ⅰ. 의의

회사를 설립함에 있어서 주식인수대금의 납입이 완료되지 않았음에도 불구하고, 마치 납입이 있는 것처럼 가장하여 발기인이 설립등기를 하는 경우를 말한다.

 

Ⅱ. 유형

1. 가장납입에는 ① 발기인이 은행과 통모하는 통모가장납입과 ② 제3자에게 금전차입 후 주금의 일시 납입 후 반환하는 위장납입이 있다.

2. 전자의 경우, 제318조 2항의 규정에 의해 거의 문제되지 아니하므로, 후자를 중심으로 서술한다.

 

Ⅲ. 주금납입으로서의 효력

1. 학설

① 실질적인 자본금의 구성이 없고, 상법상의 강행법규에 대한 탈법행위라는 납입무효설과 ② 자금이 현실적으로 이동하고, 위장납입한 주주에게 대금상환청구, 발기인에게 손해배상청구를 하여 자본충실을 기할 수 있다는 납입유효설이 대립한다.

2. 판례

① 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있고, ② 위장납입은 내심적 사정으로 이것이 집단적 절차인 주금납입의 효력에 영향을 미칠 수 없다고 하였다.

3. 검토

생각건대, 자본충실이념에 관한 규정은 강행규정으로 이에 반하는 위장납입은 주금납입으로서 무효로 봄이 타당하다

 

Ⅳ. 회사설립에 미치는 영향

1. 납입유효설에 의하면, 회사설립에 영향이 없으나 납입무효설에 의하는 경우에는 문제가 된다.

2. 통설적 견해에 의하면, 납입의 흠결이 현저한 때에는 주식회사의 설립무효의 소의 원인이 되지만, 경미한 때에는 발기인에게 제321조의 자본충실책임을 물을 수 있을 뿐 회사설립을 무효로 할수 없다고 한다.(회사설립구제설)

 

Ⅴ. 위장납입에 대한 책임

1. 발기인의 책임

(1) 발기인의 자본충실책임, 즉 납입담보책임(제321조 항)은 납입무효설을 전제로 할 때 성립한다.

(2) 발기인은 회사 또는 제3자에게 손해배상책임을 진다.(제322조 1항,2항)

2. 이사의 책임(제399조, 제401조)

회사와 제3자에 대해 손해배상책임을 진다.

 

※ 무액면주식 – 한국거래소.2012

Ⅰ, 의의

1. 주식이란 주식회사에서의 자본금을 구성하는 단위 또는 주주의 회사에 대한 지위를 의미한다.

2. 무액면 주식은 정관과 주권에 1주의 금액이 미기재된 주식을 말한다.

 

Ⅱ. 인정여부

우리 상법은 과거 무액면 주식을 인정하지 않다가, 2011년 개정 시에 이를 도입하여 정관의 규정이 있는 경우에 회사가 주식 전부를 무액면주식으로 발행할 수 있게 하였다.(제329조 1항)

 

Ⅲ. 발행절차

무액면주식을 발행할 때에는 ① 주식의 발행가액 전액을 자본금에 계상하는 것이 바람직 하지만, 상법은 발행가액의 2분의 1이상의 금액으로서 이사회(제416조 단서에 의해 신주발행을 총회가 발행하는 회사는 총회)가 정한 일부의 금액만을 자본금에 계상할 수 있게 하였고,(제451조 2항), ② 이 때, 발행가액 중 자본금으로 계상되지 않은 금액은 법정준비금으로 적립된다. ③ 한편, 회사설립 시에 무액면주식을 발행하는 때에는 발행가약 중에 자본금에 계상할 금액은 발기인 전원의 동의로 정한다.(제291조 3항) ④ 그리고, 회사가 액면주식과 무액면주식 간의 전환을 해도(제329조 4항) 이로 인해 회사의 자본금이 변경되어서는 안된다.(제451조 3항)

 

Ⅳ. 무액면주식의 장점

무액면 주식의 장점으로는 ① 주식의 액면가가 없어 신주의 액면미달발행의 제한을 받지 않는다는 점과 ② 신주를 발행하지 않고도 자본금을 증가시킬 수 있다는 점을 든다.

 

※ 주권의 효력발생시기

Ⅰ. 문제의 소재

주권의 선의취득이나 주권에 대한 제권판결 또는 주권의 압류 등은 그 대상인 증권이 주권으로서의 효력이 발생되었음을 전제로 하므로, 효력발생시기의 문제는 주권거래의 안전을 언제부터 보호할 것인지에 관한 것이다.

 

Ⅱ. 학설 (작발교)

① 작성시설은 주권이 제356조의 요건을 갖춘 경우에 효력이 발생한다는 것으로 거래안전을 중시하고, ② 발행시설은 주권 작성 후 회사의 의사에 기해 누군가에게 교부되면 된다는 견해이다. ③ 그리고, 교부시설은 주권 작성 후 진정한 주주에게 교부되어야 한다는 견해로 주주의 이익을 중시한다.

Ⅲ 판례

제355조의 주권발행은 제356조의 형식을 구비한 문서를 작성해 주주에게 교부되어야 효력이 발생하고, 주주 아닌 자에게 교부된 경우, 효력이 발생되지 아니한다고 하였다.

Ⅳ. 검토

생각건대, 요인증권인 주권은 무인증권인 어음,수표에 비해 진정한 권리자의 보호가 중시되므로, 교부시설이 타당하다. 단, 거래의 안전은 효력발생 전 주권을 양도받은 양수인이 양도인에게 손해배상, 부당이득반환을 청구하여 보호될 수 있다.

 

※ 주권의 선의취득

Ⅰ. 의의

주식 양도자가 무권리자라고 해도 일정한 요건 하에 양수인이 주권을 취득하고, 나아가 주주의 지위를 취득하게 되는 것을 말한다.

 

Ⅱ. 성립요건

1. 주권이 유효할 것

다수설인 교부시설에 의해 효력이 발생해야 한다.

2. 주권이 교부되었을 것

(1) 주식양도자체는 적법해야 하므로, 현실,간이인도와 목적물반환청구권 양도가 있어야 한다.

(2) 점유개정의 인정여부에 대해서는 견해의 대립이 있으나, 민법상 선의취득도 부정되는 점에 비추어 부정함이 타당하다.

3. 양도인이 무권리자에 한정되는지 여부

① 양도인이 무권리자인 경우에 한정된다는 견해가 있으나, ② 판례는 무권대리인의 경우에도 인정하여 확장설의 입장이다.

4. 양수인이 선의,무중과실일 것

판단기준은 주권 취득시점이며, 주권 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(제336조 2항) 증명책임은 주권의 반환을 청구하는 자에게 있다.

 

※ 명의개서 미필주주의 지위

Ⅰ. 의의

명의개서 미필주주는 이미 주식을 양도받았으나, 명의개서를 하지 않아 주주명부상에는 주주로 기재되어 있지 아니한 양수인으로 형식적으로는 주주가 아니지만, 실질적으로 주주권을 취득한 자이므로 넓은 의미의 실질주주에 해당한다.

 

Ⅱ. 권리행사의 허용가부

1. 문제의 소재

제337조 1항은 명의개서를 하지 않은 주주는 회사에 대해 대항하지 못한다고 규정하는 바, 이것이 주주뿐만 아니라 회사도 구속하는 것인지 여부가 문제된다.

2. 학설

① 편면적 구속설은 법문 상 회사를 구속한다고 볼 수 없고, 명의개서제도는 회사의 단체법적 사무처리에 편의를 위한 것이므로 회사가 이를 포기할 수 있다고 한다. ② 쌍면적 구속설은 단체법적 법률관계의 획일성을 저해할 우려가 있고, 상법상 회사에 주어진 편익은 모든 이해관계인의 이익을 위한 것이어서 회사가 일방적으로 포기할 수 없다고 한다.

3. 판례

기명주식의 취득자가 명의개서를 하지 않으면 회사에대해 주주권을 주장할 수 없을 뿐이고, 회사 측에서 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 판시하였다.

4. 검토

생각건대, 주주명부의 기재로부터 생기는 주주의 자격은 권리추정력의 반영에 불과하므로, 회사가 이에 구속된다고 볼 수 없다.

 

Ⅲ. 명의개서의 부당거절에 대한 구제

1. 의의

명의개서의 부당거절이란 주식 양수인이 적법하게 명의개서를 청구했음에도 회사가 정당한 이유없이 명의개서를 거절한 것을 말한다.

2. 일반적인 구제방법

(1) 일반적으로 이 경우에는 ① 명의개서청구소송, ② 임시주주의 지위를 정하는 가처분, ③ 이사 및 회사에 대한 손해배상청구, ④ 이사의 과태료 책임 추궁으로 구제될 수 있다.

(2) 그러나, 이는 우회적,간접적 수단에 불과하여 주주의 권리보호에 미흡하므로 직접적인 수단의 허용 여부가 문제된다.

3. 직접적인 구제방법

(1) 문제의 소재

직접적인 구제방법은 명의개서 부당거절 된 양수인이 명의개서 없이 회사에 대해 주주권을 행사할 수 있게 하는 것인데, 허용여부가 문제된다.

(2) 학설

① 주주관계의 획일적 처리라는 주주명부제도의 취지를 몰각시킬 수 있고, 명의개서청구의 정당성 여부도 객관적으로 판단이 힘들다는 부정설과 ② 명의개서제도는 회사의 사무처리를 편리하게 하려는 기술적 요청에서 나온 것으로, 획일적,절대적으로 고수할 필요가 없다는 긍정설이 대립한다.

(3) 판례

주식양수인의 명의개서 청구를 회사의 대표이사가 정당한 이유없이 거절한 경우, 회산ㄴ 명의개서가 없었음을 이유로 양도의 효력과 주식양수인의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 하였다.

(4) 검토

생각건대, 일반적 구제수단으로는 의결권 행사제한의 불이익 등 보상되지 못하는 부분이 있고, 회사의 의무해태의 불이익을 주주에게 귀속시키는 것은 신의칙에 반하므로 긍정설이 타당하다.

 

Ⅳ. 명의개서 지체 중의 이익귀속

1. 문제의 소재

명의개서 지체 중에 회사가 이익배당이나 신주배정을 하는 경우, 개인법적 관계에서 양수인에게 귀속되어야 한다는 것이 통설인데, 양도인에게 귀속된 경우 반환방법이 문제된다.

2. 광의의 실기주

명의개서 지체 중에 회사가 양도인에게 이익배당금이나 합병교부금을 지급한 경우, 양수인의 보유주식을 광의실기주라고 한다. 이 경우에 양수인은 민법상 부당이득반환청구를 통해 반환 받을 수 있다.

3. 협의의 실기주

(1) 문제의 소재

명의개서 지체 중에 회사가 양도인에게 신주를 발행하여 배정하는 경우, 신주를 협의의 실기주라고 하는데 반환방법이 문제된다.

(2) 학설

① 신주인수로 인한 이익을 부당이득으로 보고 반환청구해야 된다는 견해와 ② 양도인을 사무관리자로 보아 반환 받아야 된다는 견해, ③ 양도인을 준사무관리자로 보는 견해가 대립한다.

(3) 검토

생각건대, 양수인이 반환 받을 수 있는 범위와 사무관리의사의 유무를 고려했을 때, ③설이 타당하다.

 

※ 위법한 자기주식 취득행위의 효력

Ⅰ. 학설

① 자기주식 취득은 자본충실원칙에 반하고, 제341조는 효력규정이라는 무효설, ② 자기주식취득제한 규정은 명령규정이고, 회사의 손해는 관계이사에 대한 손해배상책임으로 해결하면 족하다는 유효설, ③ 원칙적으로 무효지만, 거래안전을 위해 예외적으로 인정되어야 한다는 상대적 무효설이 대립한다.

Ⅱ. 판례

주식회사의 자기주식취득은 주주 및 채권자의 이익을 해할 우려가 있어 회사의 주주나 채권자에 생길 수 있는 중대한 손해를 회피하기 위한 부득이한 사정이 있어도 불허되고, 취득한 행위는 무효라고 하였다.

Ⅲ. 검토

생각건대, 주식회사의 주주는 유한책임을 지므로 회사채권자에게는 회사재산이 유일한 책임재산이고, 자본충실에 관한 규정은 강행규정이므로 무효설이 타당하다.

 

※ 주식배당의 본질

Ⅰ. 학설

① 주식배당은 금전배당과 마찬가지로 배당가능이익의 존재를 요건으로 하므로, 이익배당으로 보는 견해와 ② 순자산에는 변동이 없고 발행주식수만 증가한다는 점에서 주식분할로 보는 견해가 대립한다.

Ⅱ. 검토

생각건대, 주식배당도 배당가능이익이 있을 때만 가능하고, 결의도 정기총회에서의 이익배당결의와 함께 이루어 질 뿐만 아니라, 이익배당총액의 2분의 1이상은 반드시 현금으로 배당하도록 하는 등을 고려해 볼 때, 이익배당의 일종으로 봄이 타당하다. 나아가, 주식배당을 하면 회사의 자본금이 증가한다는 점에서 자본금 변동을 수반하지 않는 주식분할과 구별된다.

 

※ 주식의 양도담보

Ⅰ. 의의

주주가 자신의 채무를 담보할 목적으로 외형상으로는 채권자에게 주식의 소유권을 양도하되, 만약 채무를 변제하면 그 주식을 반환받을 수 있지만, 그렇지 못한 경우에는 확정적으로 주식의 소유권을 채권자에게 이전해 주기로 약정하면서 설정해주는 비전형의 담보이다.

 

Ⅱ. 기능

명문의 규정이 없고, 관습법상으로 인정되는 제도인데 채권확보가 질권보다 유리하고 집행이 질권보다 간편해 많이 이용되고 있다.

 

Ⅲ. 유형

1. 기명주식

(1) 기명주식의 경우 ① 당사자의 합의와 주권의 교부만으로 설정하는 약식양도담보와 ② 주주명부에 양도담보권자의 명의개서를 하는 등록양도담보가 있다.

(2) 약식양도담보와 약식질 양 자는 외관상 구별이 어려워, 당사자의 의사가 불분명한 경우에 구별이 문제되는데, ① 약식질로 봐야 한다는 견해가 있으나, ② 담보권자에게 유리한 양도담보로 봄이 타당하다.

(3) 주권이 발행되지 않고 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 민법상의 지명채권양도의 방식으로 양도담보를 설정할 수 있다.

2. 무기명주식

무기명주식의 경우, 약식양도담보만 가능하고 등록양도담보는 유형이 없다.

 

Ⅳ. 효력

1. 대내적 효력

양도담보권자는 우선변제권을 가지지만, 유담보는 부정된다. 다만, 상행위로 인한 채권담보의 경우, 제59조를 유추해 유담보를 인정할 수 있다고 본다.

2. 대외적 효력

(1) 대외적으로 양도담보권자가 주식의 소유자이므로, 회사에 대한 관계에서는 주주의 자격을 갖는다.

(2) 다만, 양도담보권자가 회사와의 계약으로 주주권을 행사하지 않기로 약정한 경우, 당연히 주주권을 행사하지 못한다.

 

※ 주주총회의 권한

Ⅰ. 문제의 소재

주주총회는 주식회사의 운영에 있어 기본적 사항에 대해 회사의 의사를 결정하는 필요상설의 기관인데, 상법상으로 이사회 등 주주총회 아닌 다른 기관의 권한으로 규정되어 있는 사항을 정관에서 주주총회의 권한으로 규정할 수 있는지 문제된다.

 

Ⅱ. 학설

① 긍정설은 주주총회의 최고기관성과 회사의 권한분배의 자율성을 근거로 주식회사의 본질이나, 강행법규에 위반되지 않는 한 가능하다고 보고, ② 부정설은 권한분배에 관한 규정은 강행규정으로 볼 수 있고, 소유와 경영의 분리라는 주식회사의 이념에 비추어 부정된다고 한다.

 

Ⅲ. 판례

이사의 자기거래에 대해서는 이사회의 승인이 필요한데, 주주전원의 동의가 있거나 정관 주주총회의 권한으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주총회의 승인 결의만으로 거래가 유효하게 될 수 없다고 하였는데, 이를 반대해석하면 긍정설의 입장으로 볼 수 있다.

 

Ⅳ. 검토

생각건대, 주식회사의 각 기관에 관한 상법규정은 강행규정으로 보아야 하고, 이사회의 권한을 정관규정으로 주주총회의 권한으로 할 수 있도록 하는 별도의 규정(제416조 단서)이 있는 점을 비추어 부정설이 타당하다.

 

※ 의결권의 대리행사 제한가부

Ⅰ. 문제의 소재

의결권의 대리행사에 있어서 대리인의 자격을 정관에 의해 주주 등으로 제한할 수 있는지 문제된다. 이는 임의대리에 한정되는 문제이다.

 

Ⅱ. 학설

① 유효설은 제3자(총회꾼)에 의해 주주총회가 교란되는 것을 방지하기 위해 대리인의 자격을 제한할 필요성이 있다고 하고, ② 무효설은 의결권의 대리행사는 상법으로 보장된 주주의 권리로 제한이 불가하다고 한다. ③ 절충설은 정관규정은 원칙적으로 유효하나, 법인주주의 직원이나 개인주주의 가족 등이 대리인이 되는 등 주주총회를 교란시킬 염려가 없는 경우에는 제한할 수 없다고한다.

 

Ⅲ. 판례

주주의 대리권 행사는 무제한적 자유가 아니므로 주주총회 교란의 염려가 있는 경우는 제한될 수 있으나, 대리인이 공무원, 직원 등으로 교란의 염려가 없는 경우에는 제한할 수 없다고 하여 절충설의 입장이다.

 

Ⅳ. 검토

생각건대, 주주의의결권 행사의 보장과 주주총회의 진행을 고려했을 때, 절충설이 타당하다.

 

※ 포괄적 수권의 허부 – 한국거래소.2012

Ⅰ. 문제의 소재

의결권의 대리행사의 경우에, 회사에 위임장을 제출해야 한다.(제368조 2항) 대리인이 위임장을 매 총회마다 제출해야 하는지 아니면 수개의 총회에 걸친 포괄적인 위임장을 제출할 수 있는 지 문제된다.

 

Ⅱ. 학설

① 부정설은 포괄적 수권을 인정하면 의결권의 신탁이 가능하고, 의결권만의 양도가 가능하게 되어 부정된다고 하고, ② 긍정설은회사의 지배권 분배와 관련해 포괄적으로 대리권을 수여할 필요가 있으므로, 기간이 특정될 수 있는 한 긍정된다고 본다.

Ⅲ. 판례

1회의 총회에서의 상이한 수개의 의안에 대해 주주가 그 의결권을 포괄적으로 위임한 사안에서 “주주권의 행사를 위임함에 있어 구체적이고 개별적인 사항에 국한된다고 해석해야 할 근거가 없어 포괄적 위임이 가능하다.”고 판시하였다.

 

Ⅳ. 검토

생각건대, 은행으로부터 관리 받고 있는 회사의 경우에는 포괄적인 위임장에 의해 의결권을 대리행사 시킬 실제상의 필요가 있으므로 기간을 특정해 포괄적으로 위임하는 것은 유효하다고 할 것이다.

 

※ 영업양도

Ⅰ. 문제의 소재

제374조에서 말하는 영업양도가 과연 총칙에서의 영업양도와 같은 개념인가, 즉 유기적 일체로서의 영업을 양도하는 것이 아니라 영업용 중요재산을 양도하는 경우에도 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는지 문제된다.

 

Ⅱ. 학설

① 형식설은 법해석의 통일성, 안정성을 고려할 때 양자는 동일개념이므로, 주주총회의 특별결의를 불요한다고 하고, ② 실질설은 같은 상법규정 내에서도 입법목적에 따라 달리 해석 할 수 있어 양 자는 다른 개념으로 주주총회의 특별결의를 요한다고 한다. ③ 그리고, 절충설은 제374조의 영업양도 ‘사실상의 영업양도’를 포함시키자는 견해로, 사실상의 영업양도란 영업용 중요재산을 양도해야 양도인과 양수인 쌍방에게 사실상 영업양도와 같은 효과를 가져오는 경우를 말한다.

 

Ⅲ. 판례

영업용 재산가운데 ‘회사의 존속에 기초가 되는 재산’을 양도하여 회사의 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 제374조 1항을 유추적용하여 주주총회의 특별경의를 요한다고 한다.

 

Ⅳ. 검토

생각건대, 형식설에 의하면 회사이익의 침해우려가 있고, 실질설은 법해석의 통일을 기하지 못하며, 절충설은 사실상 영업양도의 개념이 다소 모호하므로 판례의 태도가 타당하다.

 

※ 주주총회결의 반대주주의 주식매수청구권 – 한국은행.2012

 

※ 종류주주총회를 결한 경우의 효과

Ⅰ. 학설

① 절차적 요건을 결하였다 하여 취소사유로 보는 견해와 ② 제380조의 무효사유로 보는 견해, ③ 그리고 일반주주총회의 결의는 부동적 무효상태에 있고, 종류주주총회 결의가 추가되면 유효가 된다는 견해가 있다.

 

Ⅱ. 판례

종류주주총회의 결의는 법률효과가 발생하기 위한 하나의 특별요건이므로, 이를 결여한 경우에는 법률효과가 발생하지 아니할 뿐이고 결의자체의 하자는 없다.

 

Ⅲ. 검토

생각건대, 종류주주총회 결의의 흠결을 제376조 또는 제380조의 하자로 볼 수 없어, 결의의 효력 발생요건으로 보는 판례의 태도가 타당하다.

 

※ 경영판단의 법칙

Ⅰ. 의의

이사 또는 임원이 성실하게 그리고 합리적인 판단에 따라 회사에 최선의 이익이라고 생각되는 방법으로 임무를 수행했다면 설령 그 결과 회사에 손해가 발생했다고 해도 법원이 그 판단의 잘못을 탓할 수 없다는 이론이다.

 

Ⅱ. 인정여부

① 경영진이나 지배주주에 대해 시장을 통한 감시기능이 제대로 발휘되지 않고 있는 우리나라의 기업현실에 있어서 사법부의 철저한 심사가필요하다고 하여 부정하는 견해가 있으나, ② 통설과 판례는 사전의 판단과정에서 이사에게 과실이 없는 이상, 사후의 결과에 대한 평가만으로 임무해태에 따른 책임을 물을 수 없다고 하여 긍정한다.

 

Ⅲ. 적용범위

경영판단의 법칙은 ‘임무해태’의 한계를 설정하기 위한 이론으로서, ‘법령 또는 정관위반’의 행위까지 면책시키는 이론은 아니다.

 

Ⅳ. 요건

판례에 의하면 ① 이사의 행위가 법령에 위반되지 않아야 하고, ② 합리적으로 이용가능한범위에서 필요한 정보를 충분히 수집,조사,검토하는 절차를 거쳤으며, ③ 정보를 근거로 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, ④ 그 내용이 통상의 이사를 기준으로 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안이어야 한다.

 

Ⅴ. 효과

경영판단에 의한 선택이었다고 인정되면 임무해태라고 평가할 수 없다.

 

※ 어음상 권리의 선의취득 – 한국은행.2011

Ⅰ. 의의

어음의 선의취득이란 어음의 양도인이 무권리자이거나 양도행위에 어떠한 하자가 있더라도, 이를 알지 못하고 양도인의 형식적 자격을 신뢰하여 그로부터 어음을 취득한 자는 적법하게 어음상 권리를 취득하는 제도이다.

 

Ⅱ. 선의취득의 요건 (어형무악독)

1. 어음상 권리를 선의취득하기 위해서는 ① 어음법적 유통방식(배서 또는 교부)으로 어음을 취득하고, ② 양도인에게 형식적 자격이 있지만, ③ 무권리자여야 하고(논의 있음) ④ 취득자가 선의,무중과실이며 ⑤ 독립된 경제적 이익을 가지고 있어야 한다.

2. 양도인에 관한 요건

(1) 양도인이 ① 무권리자인 경우에 한한다는 견해와 ② 기타 양도행위의 하자의 경우에도 포함된다는 견해가 대립하며, 후자는 다시 부분적제한설, 무능력자 제외설, 무제한설로 다시 나누어 진다.

(2) 판례는 어음의 선의취득으로 인해 치유되는 범위에는 양도인이 무권리자인 경우뿐만 아니라, 양도행위에 대리권의 흠결이나 하자가 있는 경우도 포함된다고 하였다.

(3) 생각건대, 어음법제16조 2항의 ‘어떤 사유로든’ 이라는 문구와 어음거래의 안전을 위해 무제한설이 타당하다.

 

Ⅲ. 효과

선의취득으로 양수인은 어음을 원시취득하며, 그 반사적 효과로 원래의 권리자는 어음상 권리를 상실한다.

 

※ 융통어음의 항변 – 금융감독원.2011

Ⅰ. 의의

1. 융통어음이란 협의로 어음발행의 원인관계 되는 현실적 거래없이 자금융통의 목적으로 발행된 어음을 말하며, 광의로 자금융통의 목적으로 인수,배서,보증 등의 부속적 어음행위를 한 경우도 포함된다.

2. 융통어음에 해당하는 지 여부는 구체적 사실관계에 따라 판단해야 하고, 판례 역시 어음발행인이 할인을 의뢰하면서 융통어음이라고 주장한다는 사실만으로는 이를 융통어음으로 볼 수 없다고 하였다.

 

Ⅱ. 법적성질

1. 학설은 ① 어음항변으로 보지 않는 견해, ② 항변의 절단이 불필요한 항변으로 보는 견해, ③ 인적,물적항변이 아닌 특수한 항변으로 보는 견해가 있으나, ④ 다수설은 일반적인 인적항변으로 보고 있다.

2. 판례는 융통어음을 발행한 자는 이를 양수한 제3자의 선,악의를 불문하고, 대가없이 발행된 융통어음이었다는 항변으로 대항할 수 없다고 하여 인정항변으로 보고 있다.

 

Ⅲ. 항변의 제한여부

1. 원칙적으로 융통어음의 채무자는 직접 상대방에 대해서만 융통어음의 항변을 할 수 있고, 제3자에 대해서는 그의 선,악의를 불문하고 대항할 수 없다.

2. 그러나, 예외적으로 제3자가 융통어음과 교환으로 교부된 담보어음이 지급저절된 사정을 알고 있었다면 제3자에게도 융통어음의 항변을 할 수 있다.

 

※ 제3자의 항변

Ⅰ. 의의

어음채무자가 자기 자신이 갖는 항변사유가 아니라, 다른 어음채무자의 항변사유를 원용하여 소지인의 권리행사에 대항할 수 있는가에 대한 논의를 제3자의 항변이라 한다.

 

Ⅱ. 유형

1. 후자의 항변

자신의 후자가 어음소지인에 대해 갖는 인적항변을 그 이전의 어음행위자가 원용할 수 있는지에 대한 문제이다.

2. 전자의 항변

어음보증에서 피보증인과 어음소지인 사이의 원인관계가 실효되었음에도 소지인이 어음보증인에게 어음상 권리를 행사할 때, 보증인이 피보증인의 항변사유를 원용할 수 있는가의 문제이다.

 

Ⅲ. 인정여부

1. 학설

① 타인이 갖는 인적항변을 원용할 수 없다는 인적항변개별성설과 ② 어음행위를 무인의 작성행위와 유인의 교부행위로 나누어 원인행위 실효 시 교부행위도 실효되어 어음채무자는무권리의 물적항변을 할 수 있다는 교부유인설, ③ 그리고, 원인행위가 실효된 이상 어음을 반환해야 함에도 불고하고 어음상 권리를 행사하는 것은 권리남용이라는 권리남용설이 대립한다.

2. 판례

전자의 항변이 문제된 사안에서 “어음의 원인관계가 실효된 상태에서 자기수중에 어음이 있음을 기화로 어음보증인으로부터 어음금을 받으려고 하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 부당한 것으로 권리남용이다.”라고 판시하였다.

3. 검토

생각건대, 인적항변개별성설은 구체적 타당성에 반하고, 교부유인설은 어음의 무인성에 반하므로 권리남용설이 타당하다.

 

※ 이중무권의 항변

Ⅰ. 의의 및 근거

1. 의의

A,B,C 사이의 어음행위가 연속되어 행해졌지만, A와B, B와C 사이의 원인관계가 연속해서 실효된 경우에 C의 어음금 청구에 대해 A가 거절하는 것을 이중무권의 항변이라고 한다.

2. 근거

무의미한 반환청구의 순환을 피하기 위해 인정된다.

Ⅱ. 후자의 항변(제3자의 항변)과의 비교

결론은 양자가 모두 같으나, 논리적으로 후자의 항변은 제3자의 항변을 원용하는 것이고, 이중무권의 항변은 지급청구 받은 채무자 스스로의 항변을 주장하는 것이라는 점에서 차이가 있다.

 

Ⅲ. 인적항변의 절단과의 비교

인적항변의 절단과는 달리 이중무권의 항변의 경우, ‘해의’가 대항요건이 아니다.

 

Ⅳ. 관련판례

이중무권의 항변이 문제된 사안에서 “ 어음소지자는 어음을 소지할 정당한 권원이 업고, 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없게 된 경우에는 인적항변의 절단의 이익을 향유할 지위가 아니”라고 판시하였다.

 

※ 현물출자 불이행과 회사설립의 효력 - 예금보험공사.2011

1. 현물출자를 하기로 한 주식인수인이 이행기일까지 출자의 이행을 하지 않은 경우, 회사가 취할 수 있는 조치가 문제된다.

2. 현물출자가 이행되지 않는 경우, 현물출자는 개성이 강한 것이므로, 실권절차에 의할 수 없고, 다만 회사는 민법의 일반원칙에 따라 강제이행이나 손해배상청구를 하거나 정관을 변경해 다른 방법으로 그에 해당하는 재산을 조달 할 수 있다.

3. 이미 회사의 설립등기가 된 이후에도 현물출자가 이행되지 않는 경우, 위의 조치 외에 회사가 발기인에게 자본충실책임을 물을 수도 있는가(제321조)에 대해 ① 현물출자의 개성 때문에 부정하는 견해가 있으나, ② 다른 재산으로 대체가능한 경우는 긍정함이 타당하다.

 

※ 백지어음의 백지보충권 - 예금보험공사.2011

Ⅰ. 의의 및 법적성질

1. 백지보충권이란 백지어음에서 기재가 흠결된 어음요건을 보충하여 완성어음으로 만드는 권리이다.

2. 법적성질에 대해서는 ① 대리권으로 보는 견해와 ② 특수한 권리로 보는 견해가 있으나, ③ 보충권자의 일방적 행위에 의해 어음상 의무를 발생시킨다는 점에서 형성권으로 봄이 타당하다.

 

Ⅱ. 발생시기

① 백지어음행위자가 증권 상에 기명날인 또는 서명을 한 때에 백지보충권이 발생한다는 견해(백지어음행위설)가 있으나, ② 통설은 백지어음행위자가 보충권을 수여하는 의사표시를 한때에 성립한다고 하는데(어음외 계약설) 당사자의 의사를 고려할 때 통설이 타당하다

 

Ⅲ 백지보충권의 이전

백지보충권은 이를 별도로 양도할 수 없다. 다만, 백지어음에 화체되어 백지어음과 함께 이전 할 수 있을 뿐이다.

 

Ⅳ. 행사기간

1. 만기의 어음요건이 백지인 경우

(1) 주채무자에 대한 행사기간

백지어음소지인이 주채무자에 대해 어음상 권리를 행사하려면 어음상 권리가 시효로 소멸하기 전에 보충해 청구해야 하고, 이 때 보충기간은 만기로부터 3년이 된다

(2) 상환의무자에 대한 행사기간

상환청구권 보전기간인 지급할 날 또는 이에 이은 2거래일 내에 백지를 보충하여 지급제시한 경우에만 상환청구가 인정된다.

2. 만기가 백지인 경우

(1) 만기가 백지인 경우, 보충권 행사기간을 어떻게 절할 것인지가 문제된다.

(2) 학설은 ① 백지보충권을 소유권 또는 채권 이외의 재산권으로 보아 민법 제162조 2하을 적용해 20년의 시효로 소멸한다는 견해와 ② 어음상 시효기간은 3년의 시효로 소멸한다는 견해가 있다.

(3) 판례는 어음상 권리 행사가 가능한 때부터 3년의 소멸시효를 가진다고 하였다.

(4) 생각건대, 단기시효를 전제로 하는 어음제도의 특수성에 비추어 3년설이 타당하다

 

Ⅴ. 보충의 효과

1. 문제의 소재

백지보충권이 적법하게 행사되면, 백지어음은 완성어음이 되는데 그 효력의 소급여부가 문제된다.

2. 학설

① 소급설은 각 백지어음행위를 했던 시점으로 소급하여 보충의 효력이 발생한다고 하고, ② 불소급설은 보충이 될 때까지는 효력발생이 되었다가 보충 시에 효력이 발생한다고 본다.

3. 판례

과거의 판례의 태도에 대해서는 해석에 있어 논란이 있었으나, 이 후 대법원은 불소급설의 입장을 명백히 하엿다.

4. 검토

생각건대, 백지어음은 어음요건을 결한 특수한 유가증권으로 백지 보충 시에 비로소 효력이 발생한다고 봄이 타당하다

5. 기한 후 배서의 판단

(1) 어음의 유통기한 경과 전에 백지어음상에 행해졌던 배서가 유통기간 경과 후에 보충되는 경우, 기한 후 배서가 되는지 문제된다.

(2) ① 소급설은 당연히 기한 전 배서가 된다고 보고, ② 불소급설은 성립시기와 효력발생시기를 구별하여 기한 후 배서는 기한 후에 ‘성립’한 배서라고 하여 위의 경우는 기한전의 배서로 본다.

(3) 판례는 불소급설의 입장에서 배서의 성립시기를 기준으로 판단하였다.

 

Ⅵ. 보충권의 남용(백지어음의 부당보충)

1. 부당보충의 항변

백지어음의 보충권자가 보충권의 범위를 넘어 부당하게 보충한 경우, 백지어음행위자는 제3자에게 이를 대항하지 못한다.(어음법 제10조 본문) 그러나, 제3자가 악의, 중과실인 경우는 대항할 수 있다.(동조 단서)

2. 범위를 신뢰한 제3자에 의한 보충

(1) 제3자가 보충권자에게 속아 부당보충을 한 경우, 어음법 제10조의 적용여부가 문제된다.

(2) 학설은 ① 어음의 유통성 확보와 보충권자가 부당보충한 경우와 본질적 차이가 없어 적용을 긍정하는 견해와 ② 어음의 유통성 보호는 형식상 완전한 어음을 전제로 한다고 하여 부정하는 견해가 있다.

(3) 판례는 제3자에 의한 부당보충의 경우 악의, 중과실이 없는 한 어음법 제10조가 적용된다고 보면서도 어음금액이 백지인 경우 보충권 내용에 관해 발행인에게 조회하지 않은 중과실이 있다고 하였다.

(4) 생각건대, 어음의 유통성 보호를 위해 긍정함이 타당하다

 

※ 숨은 추심위임배서의 법적성질 - 예금보험공사.2011

Ⅰ 의의

외형상으로는 양도배서이지만, 실질은 추심위임배서인 경우를 숨은 추심위임배서라고 한다.

 

Ⅱ. 법적성질

1. 학설은 ① 형식을 중시하는 신탁양도설과 ② 실질을 중시하는 자격수여설, ③ 그리고 당사자의 의사에 따르되 불분명한 경우에는 자격수여를 위한 추정한다는 절충설이 있다.

2. 판례는 명확하지 않다.

3. 생각건대, 어음행위의 효력은 어음거래의 안전을 위해 어음면에 기재된 바에 따라 판단해야 한다는 문언증권성에 비추어 신탁양도로 봄이 타당하다.

 

※ 선일자 수표

Ⅰ. 의의

선일자 수표란 수표면의 발행일자를 현실의 발행일보다 후일의 일자로 기재한 수표를 말한다.

 

Ⅱ. 유효여부

1. 수표법은 선일자 수표의 유효를 전체로 발행일자 전의 지급제시의 유효성까지 인정하고 있다.(수표법 제28조 2항)

2. 특정 발행일자가 기재되어 수표요건을 충족하고, 부정 시 불측의 손해를 입게 된다는 점에서 이는 타당하다.

 

Ⅲ. 지급제시의 유효성

1. 선일자 수표가 발행일자 전에 지급제시 되어도 이는 유효하므로,(수표법 제28조 2항) 지급인은 발행인의 계산으로 지급할 수 있다.

2. 이 때, 만약 지급이 거절되면 소지인은 바로 상환청구를 할 수 있고 발행인은 부정수표단속법에 의해 처벌받게 된다.

 

Ⅳ. 지급제시금지약정의 유효성

1. ① 수표의 강행적인 일람출급성을 배제하는 것이므로 무효라는 견해가 있으나, ② 통성과 판례는 강행규정인 수표법 제28조 2항을 변경하는 것도 아니고 특약 자체를 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것도 아니어서 유효하다고 본다.

2. 생각건대, 특약은 발행인과 수취인 사이에서만 효력이 있고, 선일자 수표의 유통현실에 비추어 볼 때, 유효하다고 봄이 타당하다.