민법 서술형 기출정리

※ 소유권 처분권능 유보하면서 사용,수익 권능만 대세적으로 포기가능한지 여부

- 예금보험공사.2011

1. 민법 제185조는 “물건건을 법률 또는 관습에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다”고 규정하고 있는데, 이를 물권법정주의라고 한다.

2. 이는 ① 거래의 안전을 위한 공시원칙 관철과 ② 소유권을 형해화하는 강력한 제한물권의 출현 방지를 위한 것이다.

3. 물권법정주의에 의해 소유권을 이전하면서 소유권에 기한 물권적 청구권만 유보하는 것도 허용되지 않는다. 또한 소유권의 사용, 수익 권능을 대세적으로 포기하는 것도 허용되지 않는데, 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용, 수익의 권능이 소유자에게 존재하지 않는다고 하는 것은 물권법정주의에 반하기 때문이다.

 

※ 소유자의 동의 없이 매립이 이루어진 경우, 방해배제 청구의 가부

- 예금보험공사.2011

1. 방해배제청구에서의 ‘방해’ 라 함은 과거부터 현재까지도 지속되고 있는 침해를 의미하고 법익침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에는 ‘손해’라는 개념을 사용한다.

2. 소유권 기한 방해 배제체청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 해서는 안되고, 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용이어야 한다.

3. 쓰레기의 매립은 과거의 위법한 매립공사로 인해 생긴 결과로서 소유권자가 입은 ‘손해’에 해당하므로, 방해배제청구를 할 수 없다.

 

※ 취득시효 완성 후 등기 전 소유자의 소유권 이전에 따른 법률관계

- 예금보험공사.2011

Ⅰ. 취득시효 완성자가 새로운 소유자에게 취득시효로서 대항할 수 있는지 여부

1. 통설과 판례는 취득시효 완성에 기한 소유권이전등기 청구권을 채권적 권리로 보며 이중매매의 법리가 적용된다고 하여 취득시효완성자는 2차 취득시효가 완성되지 않는 한 새로운 소유자에게 대항할 수 없다고 한다.

2. 소수설은 취득시효 완성 전과 후라는 우연적 사정에 의해 제3취득자의 보호여부를 달리 할 수 없다고 하여 대항할 수 있다고 한다.

3. 생각건대, 소수설에 의하면 등기제도가 무의미해지고 거래안전을 해칠 수 있기 때문에 통설, 판례가 타당하다

 

Ⅱ. 취득시효 완성자와 취득시효 완성 당시의 소유자 사이의 법률관계

1. 소유자가 취득시효 완성을 알고서도 이전한 경우

(1) 소유자에게 귀책사유가 있으면 취득시효 완성자는 대상청구권, 불법행위에 기한 손해배상청구권을 행사할 수 있다는 것이 판례의 입장이며, 대상청구권을 인정하는 것으로 보아 채무불이행에 기한 손해배상청구도 가능하다고 할 수 있다. 이 때, 취득시효완성자가 사전에 처분금지 가처분을 하지 않은 사정은 과실상계사유가 되지 않는다.

(2) 소유자에게 귀책사유가 없으면 대상청구권의 행사만 가능하다

2. 소유자가 취득시효 완성을 모르고 이전한 경우

소유자는 취득시효 완성자에 대해 아무런 법적 책임도 지지 않는다.

3. 취득시효 완성자의 부당이득반환 문제

취득시효가 완성되면 아직 소유권 이전등기를 마치기 전에도 취득시효 기간 동안의 부당이득 반환의무는 면제된다.

 

※ 진정명의회복을 원인으로 한 소유권 이전등기청구권 - 예금보험공사.2011

Ⅰ. 의의 및 법적성질

1. 실체적 권리관계에 부합하지 않는 무효의 등기가 마쳐진 경우에 이를 진실한 권리관계에 합치시키는 방법으로써, 말소등기 대신 진정한 권리자 명의로 이전등기를 청구할 수 있는 권리이다.

2. 법적 성질은 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권이다.

 

Ⅱ. 인정여부

1. 학설은 ① 부동산 등기제의 목적은 현재의 진실한 권리상태를 공시하는 것이라는 긍정설과 ② 물권변동의 과정 및 태양까지도 반영해야 한다는 부정설이 대립한다.

2. 판례는 “이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있거나, 법률에 의해 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 등기 말소를 구하는 외에 진정명의회복을 원인으로 한 소유권 이전등기청구권을 직접 구하는 것도 허용된다.”고 하였다.

3. 생각건대, 현재의 진정한 권리상태를 공시하여 거래안전을 보호하는 것이 타당하므로 긍정설이 타당하다.

 

Ⅲ. 요건

당해 부동산에 관해 ‘소유권’을 가지고 있어야 한다.

 

※ 무효행위의 추인 - 예금보험공사.2011

Ⅰ. 의의

무효인 법률행위는 추인하여도 효력이 생기지 아니한다. 그러나, 당사자가 무효임을 알고 추인할 때에는 새로운 법률행위로 본다.(제139조)

 

Ⅱ. 요건

① 법률행위가 무효이고 ② 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고 추인하였으며 ③ 추인 시에 새로운 법률행위로 유효요건을 충족해야 한다.

 

Ⅲ. 효과

① 새로운 법률행위를 한 것으로 보고 ② 원칙적으로 소급하지 않으나, 예외적으로 약정이 있는 경우 또는 신분행위의 경우, 소급효가 인정될 수 있다.

 

※ 소멸시효 이익의 포기 - 예금보험공사.2011

Ⅰ. 시효완성 전의 포기

소멸시효의 이익은 소멸시효 완성 전에 미리 포기하지 못한다.(제184조 1항) 다만, 의무자가 권리를 ‘승인’하는 것으로 보아 소멸시효 중단의 사유로 인정할 수 있다.(제177조)

 

Ⅱ. 시효완성 후의 포기

1. 의의

시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이 것은 시효완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 의사표시이다.

2. 요건

(1) 일반적 요건

① 시효이익의 포기가 처분적인 성격을 갖기 때문에 처분능력, 권한이 있어야 하고 ② 시효완성의 사실을 알아야 하며 ③ 시효완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 있어야 한다.

(2) 소멸시효 완성 후의 채무의 승인 문제

① 판례는 채무자가 소멸시효 완성 후에 채무를 승인한 경우, 소멸시효 완성을 알았던 것으로 사실상 추정하여 소멸시효 이익을 포기한 것으로 본다.

② 그러나 경험칙에 비추어 볼 때, 소멸시효 완성 후의 채무의 승인은 주로 이에 대한 선의인 경우일 것이므로, 소멸시효 완성 후에 채무를 승인해도 채권자가 당시 채무자의 소멸시효 완성사실에 대한 악의를 입증하지 못하는 한 소멸시효이익포기로 보지 않는 것이 타당하다. 다만, 채무자의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 위반될 여지가 있다.

3. 효과

① 소멸시효 이익포기의 효과는 포기한 자와의 관계에서만 상대적으로 발생하며, ② 그 때부터 소멸시효가 다시 진행한다.

 

※ 저당권 침해에 대한 구제수단 – 금융감독원.2011

Ⅰ. 사전적 구제수단

1. 저당권설정자의 의사에 기한 용익권 행사도 일정한 경우에는 저당권 침해가 될 수 잇는바, 최근에는 이를 예방하기 위해 나대지에 관해 저당권을 설정할 때에 지상권도 함께 설정하는 경우가 많다.

2. 이러한 지상권은 통상적으로 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당부동산의 담보가치를 확보하기 위한 목적이 있는 것으로 일반적으로 유효한 것으로 인정된다.

3. 이 경우, 저당권자는 저당권설정자가 그의 의사에 반해 그 대지를 점유, 사용하면 지상권에 기한 방해배제 청구로써 그러한 행위의 금지를 청구 할 수 있다.

 

Ⅱ. 사후적 구제수단

1. 물권적 청구권

(1) 저당권의 침해가 있고, 그 것이 ‘위법’한 경우 저당권자는 저당권에 기해 침해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다.(제370조, 제214조) 저당권자에게 손해가 생길 것을 요건으로 하지 않으며 침해자에게 귀책사유가 있어야 하는 것도 아니다.

(2) 분리된 종물이 반출된 경우에는 물권적 청구권의 행사가 부정되나 공장저당의 경우는 허용된다.

2. 불법행위로 인한 손해배상청구권

(1) 저당권의 침해로 인해 저당권자가 손해를 입은 경우에는 손해배상을 청구 할 수 있다.(제750조) 물권적 청구권과는 달리, 저당권자에게 손해가 있어야 하고, 침해자에게는 귀책사유가 있어야 한다.

(2) 손해배상청구권은 담보물보충청구권과는 선택적 관계이고, 즉시변제청구권과는 함께 행사 가능하다.

3. 담보물보충청구권

(1) 저당권설정자의 책임있는 사유로 인해 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권 설정자에 대해 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.(제362조)

원상회복의 청구는 물권적 청구권으로도 할 수 있기 때문에 담보물보충청구권의 의의는 바로 담보물을 청구할 수 있다는데 있다.

(2) 담보물보충청구권을 행사하는 경우에는 손해배상청구권, 즉시변제청구권을 행사할 수 없다.

4. 즉시변제청구권

채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때에는 기한의 이익을 상실하므로(제388조 1호) 채권자는 곧바로 저당권을 실행할 수 있다.

 

Ⅲ. 형사책임

판례는 저당권 설정자가 목적물인 자동차를 단순히 매도한 경우는 배임죄가 불성립하나, 자동차를 담보로 제공하고 점유하는 채무자가 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우는 배임죄가 성립한다고 한다.

 

※ 선택채권에서 선택에 의한 특정 - 예금보험공사.2011

Ⅰ. 의의

선택채권이란 수 개의 서로 다른 급부가 선택적으로 채권의 목적으로 되어 있으나, 선택에 의해 그 중 일부가 급부의 목적으로 확정되는 채권을 말한다.

 

Ⅱ. 선택에 의한 특정

1. 선택권자

다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다.(제380조)

2. 선택권의 행사

(1) 채권자나 채무자가 선택하는 경우에는 그 선택은 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이는 상대방의 동의가 없으면 철회하지 못한다.(제382조)

(2) 제3자가 선택하는 경우에는 그 선택은 채무자 및 채권자에 대한 의사표시로 한다. 이는 채권자 및 채무자의 동의가 없으면 철회하지 못한다.(제383조)

3. 선택권의 이전

(1) 당사자의 선택권의 이전(제381조)

선택권 행사의 기간이 있는 경우, 선택권자가 그 기간 내에 선택권 불행사 시에 상대방이 상당한 기간을 정해 선택을 최고할 수 있고, 기간 내 미선택 시 선택권은 상대방에게 이전된다.

(2) 제3자의 선택권 이전(제384조)

선택할 제3자가 선택할 수 없는 경우에는 선택권은 채무자에게 있다. 제3자가 선택하지 아니하는 경우에는 채권자나 채무자는 상당한 기간을 정해 선택을 최고할 수 있고, 제3자가 그 기간내에 선택하지 아니하면 선택권은 채무자에게 있다.

4. 선택의 효과

(1) 선택의 효력은 그 채권이 발생한 때에 소급한다.(제386조 본문)

(2) 선택권의 귀속에 관한 약정이 없는 상태에서 채무자가 선택권을 행사하지 않은 경우, 채권자의 선택권 행사로 인한 채권의 소멸시효는 ‘채권자가 선택권을 행사할 수 있었던 때’부터 진행한다.

 

※ 제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리(제15조) - 예금보험공사.2011

1. 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정해 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.

2. 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.

3. 특별한 절차가 필요한 행위는 정해진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

 

※ 수탁보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 경우 - 수출입은행.2011

① 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때

② 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때

③ 채무의 이행기가 확정되지 아니하고, 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때

④ 채무의 이행기가 도래한 때

‘이행기’ 라 함은 보증계약 성립 시에 이미 정해져 있는 이행기를 말하고, 주채무자는 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.

⑤ 당사자 사이의 약정으로 정한 사유

 

※ 민법상 법정충당의 순서(제477조) - 수출입은행.2011

1. 이행기가 도래한 채무

2. 변제이익이 많은 채무

① 무이자채무보다 이자채무가, 저이율의 채무보다 고이율의 채무가 더 변제이익이 많다

② 주채무자가 변제할 때, 보증인이 있는 채무와 없는 채무 사이에는 변제이익의 차이가 없다. 보증인이 있는 채무도 주채무자 자신의 채무이기 때문이다.

③ 자기의 채무와 타인을 위한 보증채무 간에는 자기의 채무가 변제이익이 더 많다.

3. 이행기가 먼저 도래한 채무

4. 채무액에 비례

 

※ 민법상 일괄경매청구권 (제365조) - 수출입은행.2011

Ⅰ. 의의

토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후, 그 설정자가 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있다.(재365조)

 

Ⅱ. 취지

① 건물철거로 인한 사회경제적 불이익 방지와 ② 저당권에게 있어 경매의 어려움 해소의 취지이다.

 

Ⅲ. 요건

1. 저당권 설정 당시 지상에 건물이 없을 것

저당권 설정 당시 건물의 존재가 예상될 정도로 축조가 진행된 경우에는 법정지상권이 성립하여 일괄경매청구권이 부정된다.

2. 문제되는 경우

민법은 ‘저당권설정자가 건물신축 했을 것’, ‘경매 신청 시에 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있을 것’을 요구하여 요건을 제한적으로 규정하고 있으나, 학설과 판례는 이를 완화하여 일괄경매청구권을 확대하고 있다.

(1) 경매신청 시에 토지와 건물의 소유자가 다른 경우

① 판례는 나대지 상의 저당권설정자가 건물 축조 후 제3자에게 소유권을 이전해준 경우, 일광경매청구권의 성립을 부정하나

② 이는 저당권자와 건물소유자 누구에게도 도움이 안되고, 사회경제적으로 부당하다고 하여 긍정하는 견해도 있다.

(2) 저당권설정자 아닌 제3자가 건물을 신축한 경우

판례는 ‘저당권 설정자가 건물을 신축할 것’ 이라는 요건을 완화하여 제3자가 신축 후 저당권설정자에게 소유권이 이전된 경우에도 일광 경매청구권의 성립을 긍정한다.

 

Ⅳ. 일광경매 신청이 의무인지 여부

권리남용에 해당한다는 등의 특별한 사유가 없는 한 저당권자의 재량이다.

 

Ⅴ. 일괄경매의 추가신청

토지의 저당권자가 토지에 대한 경매신청 후에도 그 토지상의 건물에 관한 경매기일 공고시까지 추가친청할 수 있고, 이 경우에 경매법원은 두 개의 경매사건을 병합하여 일괄경매절차를 진행함이 상당하다.

 

Ⅵ. 효력

1. 토지와 건물의 동일인에의 매각

2. 건물 경매대가에 대한 토지 저당권자의 지위

토지에 대한 저당권자는 건물의 경매대가에 대해서는 우선변제권이 없는 일반채권자의 지위에 있다.(제365조 단서)

 

※ 사정변경의 원칙 – 한국은행.2011

Ⅰ. 의의

법률행위 성립의 기초가 된 사정이 당사자가 예견할 수 없었던 사정으로 인해 현저히 변경되고, 그리하여 당초의 내용대로 그 효과를 강제하는 것이 당사자 일방에게 가혹하게 된 경우에 그 내용을 변경된 사정에 맞게 수정하거나 또는 그 법률행위를 해소시킬 수 있다는 이론이다.

 

Ⅱ. 일반원칙으로서의 인정여부

1. 문제점

개별규정이 없는 경우에도 일반원칙으로서 ‘사정변경의 원칙’을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다

2. 학설

① 긍정설은 제2조 및 민법에 산재되어 있는 ‘사정변경의 법리’를 전체 유추하고, ② 제한적 긍정설은 전시나 그에 준하는 비상사태에서만 허용된다고 한다.

3. 판례

종래에는 대체로 일시적 계약관계에서는 부정하고, 계속적 계약관계에서는 긍정하였으나, 최근에는 일시적 계약관계에서도 이를 긍정하는 추세이다.

4. 검토

생각건대, 제2조가 근거가 될 수 있으며, 요건을 엄격히 해석함으로써 법관의 자의도 방지할 수 있어 긍정설이 타당하다.

 

Ⅲ. 요건

계약의 기초가 되었던 객관적 사정이 계약 성립 후 현저히 변경될 것

사정변경을 당사자들이 예측할 수 없었을 것

사정변경을 주장하는 자에게 귀책사유가 없을 것

계액 내용대로 구속력을 인정한다면 신의성실의 원칙에 현저히 반하는 결과가 생길 것

 

Ⅳ. 효과

계약의 수정권

계약의 해제 또는 해지권

 

※ 상계적상 – 무역보험공사.2004

Ⅰ.의의

상계가 유효하게 성립할 수 있는 요건이 갖추어져 있는 것을 의미한다.

 

Ⅱ. 성립요건

① 상계를 하고자 하는 자의 채권(능동채권ㆍ자동채권)과 상계를 당하는 상대방의 채권(수동채권ㆍ반대채권)이 서로 대립하고 있어야 하고

② 양 채권이 같은 종류의 목적을 가져야 하며(예컨대 금전채권이 같은 종류 채권)

③ 양채권이 변제기에 있을 것이 필요하다(수동채권은 반드시 변제기에 있을 것을 요하지는 않는다).

④ 상계금지채권이 아닐 것

 

Ⅲ. 채권의 현존요부

상계적상에 있는 채권은 원칙적으로 상계의 의사표시가 행하여지는 당시에 현존하여야 한다. 다만 소멸시효가 완성된 채권이 그 완성 전에 상계할 수 있었던 것이면 상계적상이 인정된다.(민법 제 495조)

 

Ⅳ. 상계의 행사 및 제한

상계적상에 있으면 단독의사표시로 상계하는 것이 원칙이나

①상계금지 특약이 있을 때

②채무의 성질이 상계가 허용되지 않는 때(부작위 채무ㆍ서로 노무를 제공할 채무 등)

③현실 변제를 받게 할 특별한 사정이 있는 수동채권으로 법률이 상계를 금지하는 경우(고의의 불법 행위에 의한 손해배상채권ㆍ압류금지채권ㆍ지급금지채권ㆍ질권이 설정된 채권ㆍ상법 제 334조 및 제 596조와 근로기준법 제 25조가 정하는 채권)에는 상계가 허용되지 않는다.