횡령의 실행의 착수시기 및 기수시기

1. 실행의 착수 - 표현설 : 불법영득의사가 객관적으로 외부에 표현되면 횡령은 이미 기수가 되므로 미수는 실제적으로 X

2. 기수시기 - ① 실현설 : 표현설+객관적실현 ② 표현설(다,판) ③ 불법영득의사는 초과주관적 구성요건이므로 기수성립에 실현여부는 중요X, 표현설이 타당

 

<불법원인급여와 횡령죄> - 55회

1. 문제점 - 매음료와 같은 불법원인급여물은 민법 746조에 의하여 그 위탁관계가 불법하여 급여자가 수익자에 대하여 반환청구를 할 수 없는바, 사안과 같이 甲이 불법원인급여물을 착복한 경우에도 횡령죄가 성립하는가 하는 것이 문제된다.

2. 학설 - ① 횡령죄 성립설 : 범죄의 성립 여부는 형법의 독자적 목적에 비추어 판단하여야 하므로 민법상 반환이 불가능하더라도 여전히 타인의 재물이 된다

2. 학설 - ② 횡령죄 불성립설 : 일반적인 불법원인급여의 경우에 있어서는 위탁물의 소유권은 수익자에게 귀속되어 타인의 재물이 아니므로 횡령죄가 부인된다.

3. 판례 - 원칙적으로 ① “불법원인급여물의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되므로 타인에게 전해 줄 뇌물을 교부받아 이를 뇌물로 전달하지 않고 타에 소비했더라도 횡령죄가 성립하지 않는다” 고 하여 횡령죄 불성립설

3. 판례 - 예외적으로 ② “포주의 불법성이 윤락녀의 불법성 보다 현저하게 큰 경우 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속하는 것으로 포주가 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄가 된다”고 판시하여 甲에게 횡령죄의 성립을 인정한다.

4. 검토 - 불법원인급여의 경우 원칙적으로 소유권은 수탁자에 있으며, 형법은 불법한 위탁관계까지 보호한다고 할 수 없으므로 원칙적으로 횡령죄의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 그러나 수익자의 불법이 급여자의 불법보다 현저하게 클 경우에는 예외적으로 급여자에게 그 이익의 반환을 청구할 수 있다고 보아 급여자에게 소유권이 귀속된다고 할 것이므로 甲이 매음료를 착복하 행위에 대하여는 횡령죄가 성립한다는 판례의 태도가 타당하다.