흉기휴대특수절도 및 합동특수절도

1, 주간인 경우

2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.

2. 야간인 경우

(1) 문제점 - 흉기휴대특수절도 및 합동특수절도가 야간에 주거침입을 한 경우 특수절도죄의 실행의 착수시기를 재물물색시로 볼 것인가 아니면 주거침입시로 볼 것인가에 따라 그 행위는 야주절의 미수 혹은 특수절도죄의 미수에 해당하게 된다.

(2) 학설 - ① 주거침입시설 ② 재물물색시설(구성요건에 주거침입이 X)

(3) 판례 - 피고인이 이 사건 공사현장 안에 있는 건축자재 등을 훔칠 생각으로 성명불상 공범과 함께 마스크를 착용하고 위 공사현장 안으로 들어간 후 창문을 통하여 건축 중인 아파트의 지하실 안쪽을 살폈을 뿐이고 나아가 위 지하실에까지 침입하였다거나 훔칠 물건을 물색하던 중 동파이프를 발견하고 그에 접근하였다는 등의 사실을 인정할 만한 증거가 없는 이상... 특수절도미수죄는 성립하지 않는다.

(4) 검토 - 야간에 타인의 주거에 침입하여 331조 2항의 특수절도를 하는 행위는 그 본질상 필연적으로 야간주거침입절도를 포함할 수밖에 없다. 따라서 주거침입시설이 타당하다.