형사특별법 정리

※ 교통사고 관련 특별법

 

----------> 특별법 적용(흡수)
행위 객체	형법상 치상/과실손괴	+ ‘차’로 인한 교통사고		+ 미조치 / 미신고	+도주
사람	형법 제268조	교특법 제3조 1항	교특법 제3조 2항 반의사불벌규정 / 예외11개사유	도교법 제54조 1항,2항 도교법 제148조 (미조치죄) 도교법 제154조 4호 (미신고죄)	특가법 제5조의3 (도주차량)
물건	형법상 과실손괴 처벌x	도교법 제151조 (과실손괴처벌)			x

 

Ⅰ. 도로교통법

1. 도로

업무상과실•중과실 재물손괴죄(제151조), 무면허운전(제152조 1호)와 미신고죄(제154조 4호)의 경우에는 도로에서의 운전만으로 성립이 제한되고 있음

 

[1] ① 이 사건 사고는 피고인의 처가 피고인을 조수석에 태우고 승용차를 운전하여 호남고속도로 지선을 유성 방면에서 논산 방향으로 진행하다가 갓길에 정차하였고, 피고인의 처가 승용차에서 내린 후 승용차가 좌측 1차로 방향으로 후진하여 그 후미가 마침 1차로에서 진행하던 피해 차량의 전면을 충격하였다는 것인 점, ② 피고인은 이 사건 직후부터 일관되게 자신이 이 사건 당시 운전을 하지 아니하였다고 진술하였고, 이 사건 당시의 상황에 관하여 ‘처가 승용차를 정차하여 내린 후 피고인이 승용차의 대시보드나 가운데 부분에서 휴대전화를 찾으려고 뒤졌는데 바닥에 휴대전화가 보이지 아니하여 손으로 조수석과 운전석 쪽을 더듬었고 그 뒤 차량이 움직이는 느낌이 들었으며 경적소리가 들렸고 승용차가 멈춘 후 빠져나왔다’고 구체적으로 진술한 점, ③ 국립과학수사연구원은 CCTV 영상에 대한 감정결과 ‘이 사건 당시 승용차의 진행 과정에서 후진등과 브레이크등은 소등 상태를 유지하고 있는 것으로 보이고, 승용차의 후진 과정에서 감·가속 또는 좌·우 방향의 현저한 운동 변화가 보이지 아니하는 점 등을 종합적으로 검토한 결과 이 사건 당시 승용차는 중립 기어 상태에서 사이드브레이크 해제에 따라 오르막 도로의 경사에 의하여 자연스럽게 후진한 것으로 보이며, 이러한 과정에서 피고인이 주행 및 조향장치를 조작하였을 가능성은 낮은 것으로 판단된다’는 의견을 제시한 점,

④ 피고인의 처는 수사기관에서 ‘이 사건 직전 피고인을 조수석에 태우고 운전을 하여 가던 중 피고인과 말다툼을 하게 되었고, 자신이 화가 나 승용차를 갓길에 대고 기어를 중립에 놓은 후 승용차에서 내려 유성 방면으로 걸어갔다’는 취지로 진술하여 이 사건 당시 승용차의 변속기가 중립상태에 있었던 것으로 보이고, 교통사고실황조사서에 의하면 이 사건 장소는 경사진 곳이었으므로 피고인의 운전 없이도 승용차가 움직일 수 있는 상황이었던 것으로 보이는 점, ⑤ 현장조사 결과에 의하면 이 사건 승용차를 갓길에 정차한 후 기어를 중립으로 놓자 바로 승용차가 뒤로 밀리기 시작하였고 갓길에서 1차로까지 동력 없이 대각선으로 이동이 가능하였던 점, ⑥ 이 사건 당시 피고인이 타고 있던 승용차는 고속도로 갓길에서 좌측 후방의 1차로 방향으로 후진으로 진행하였는데, 피고인이 음주상태였음을 감안하더라도 진행방향이 매우 이례적인 점, ⑦ 피고인이 타고 있던 승용차는 정차한 지 약 17분 후에야 후진하기 시작하였고, 피고인의 처가 기어를 중립으로 두고 승용차에서 내리자마자 승용차가 바로 움직이지 아니한 것에 관하여 피고인의 처는 제1심법정에서 ‘이 사건 당시 기어를 중립에 두고 습관적으로 사이드브레이크를 살짝 올렸으며 차량이 오래되어 사이드브레이크를 조금만 건드려도 쉽게 풀린다’는 취지로 진술하였는데, 피고인이 이 사건 당시 하였다는 ②항과 같은 행동에 비추어 보면 사이드브레이크가 걸린 상태에서 승용차가 정지하여 있다가 피고인이 움직이는 과정에서 사이드브레이크가 풀려 승용차가 움직이기 시작하였을 가능성도 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 사건 당시 ‘운전’을 하였다는 점이 증명되었다고 보기에 부족하다고 판단하고「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(도주차량)[이하 ‘특정범죄가중법위반(도주차량)’이라 한다]의 공소사실을 무죄로 인정하였다. 그러면서도 원심은 동일한 사고와 관련한 도로교통법위반(사고후미조치)의 점에 대하여는 별다른 이유의 설시 없이 이를 유죄로 인정하였다.

[2] 그러나 사정이 이러하다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고인이 타고 있던 승용차가 그와 같이 후진하게 된 것은 도로교통법 제54조 제1항에 규정된 ‘차의 운전 등 교통’에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이다.

[3] 그럼에도 피고인의 승용차가 후진한 것이 ‘차의 운전 등 교통’에 해당함을 전제로 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(사고후미조치)의 점을 유죄로 인정한 원심판단에는 도로교통법 제54조 제1항의 ‘차의 운전 등 교통’의 의미와 그 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. (2016도12407)

 

2. 교통사고발생시 조치의무 불이행(제54조, 제148조) - 미조치죄

가. 주체 : 운전자나 그 밖의 승무원

나. 교통사고

다. 미조치

도로교통법 제50조 제1항, 제2항이 규정한 교통사고발생시의 구호조치의무 및 신고의무는 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 때에 운전자 등으로 하여금 교통사고로 인한 사상자를 구호하는 등 필요한 조치를 신속히 취하게 하고, 또 속히 경찰관에게 교통사고의 발생을 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관하여 적절한 조치를 취하게 하기 위한 방법으로 부과된 것이므로 교통사고의 결과가 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 상황인 이상 그 의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 상당할 것이므로, 당해 사고에 있어 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없고, 또 위 의무는 신고의무에만 한정되는 것이 아니므로 타인에게 신고를 부탁하고 현장을 이탈하였다고 하여 위 의무를 다한 것이라고 말할 수는 없다. (20000도1731)

 

[1] 도로교통법 제54조 제1항의 취지는 도로에서 일어나는 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 것으로서, 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위한 것이 아니다. 이 경우 운전자가 취하여야 할 조치는 사고의 내용과 피해의 정도 등 구체적 상황에 따라 적절히 강구되어야 하고, 그 정도는 건전한 양식에 비추어 통상 요구되는 정도의 조치를 말한다.

[2] 농로에서 중앙분리대가 설치된 왕복 4차로의 도로로 진입하던 차량의 운전자가 속도를 줄이거나 일시 정지하여 진행 차량의 유무를 확인하지 않은 채 그대로 진입하다가 도로를 진행하던 차량을 들이받아 파손한 사안에서, 비록 사고로 인한 피해차량의 물적 피해가 경미하고, 파편이 도로상에 비산되지도 않았다고 하더라도, 차량에서 내리지 않은 채 미안하다는 손짓만 하고 도로를 역주행하여 피해차량의 진행방향과 반대편으로 도주한 것은 교통사고 발생시의 필요한 조치를 다하였다고 볼 수 없다고 한 사례.(2009도787)

 

도로교통법 제2조 제26호는 ‘운전’이란 도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것(조종을 포함한다)을 말한다고 정하되, 다음 세 경우에는 도로 외의 곳에서 운전한 경우를 포함한다고 정하고 있다. ‘술에 취한 상태에서의 운전’(도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조), ‘약물(마약, 대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령으로 정하는 것을 말한다)로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서의 운전’(제148조의2 제3항, 제45조), ‘차의 운전 등 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴하고 사상자를 구호하는 등 필요한 조치나 피해자에게 인적 사항(성명·전화번호·주소 등을 말한다) 제공을 하지 않은 경우(주·정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 아니한 사람은 제외한다)’(도로교통법 제148조, 제54조 제1항)가 그것이다.

(2017도17762)

-> 주정차된 자만 손괴한 것이 분명한 경우의 인적사항 미제공하고 그것이 도로 이외의 곳인 경우는 도교법상의 운전에 해당하지 않아 처벌할 수 없다.

 

조치의무 부정례	조치의무 긍정례
• 주행 중인 차량이나 사람이 탑승한 차량을 충돌한 교통사고인 경우에는 최소한 운전자가 즉시 정차하여 피해 유무를 확인할 의무는 이행하였음을 전제로 하여, 시비나 다툼을 벌이다가 상당시간 경과 후 현장이탈한 경우 • 사고관련자 또는 경찰 등에 의하여 교통상의 위험 등을 방지,제거하는 데 필요한 조치가 이루어진 경우 • 20m가량 그대로 직진하다 정차한 뒤 다시 사고현장으로 돌아와 피해유무를 확인한 사정 • 피해자가 탑승하고 있지 않은 차량	• 사고운전자의 도주나 피해자, 목격자 등의 추격으로 또 다른 교통상의 위험과 장애를 야기할 위험성이 있었던 경우

 

라. 타죄와의 관계

1) 사람을 사상하고 도주한 경우 : 특가법 제5조의3 위반(도주차량)죄만 성립하고 미조치죄는 이에 흡수됨

2) 미신고죄와 관계 : 미신고죄와 미조치죄는 실체적 경합관계

 

3. 음주운전죄(약물•과로 등 운전죄 포함)

 

가. 음주운전죄(제44조 1항, 제148조의2 2항)

1) 술에 취한 상태의 측정 방법 : 원칙은 호흡측정기에 의한 것이나(제44조 2항), 예외적으로 호흡측정기에 의한 측정 결과에 불복하는 운전자에 대해서는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취방법으로 측정을 할 수 있다.(제44조 3항)

 

[1] 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제44조 제2항, 제3항, 제148조의2 제1항 제2호의 입법연혁과 내용 등에 비추어 보면, 구 도로교통법 제44조 제2항, 제3항은 음주운전 혐의가 있는 운전자에게 수사를 위한 호흡측정에도 응할 것을 간접적으로 강제하는 한편 혈액 채취 등의 방법에 의한 재측정을 통하여 호흡측정의 오류로 인한 불이익을 구제받을 수 있는 기회를 보장하는 데 취지가 있으므로, 이 규정들이 음주운전에 대한 수사방법으로서의 혈액 채취에 의한 측정의 방법을 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에만 한정하여 허용하려는 취지의 규정이라고 해석할 수는 없다.

[2] 음주운전에 대한 수사 과정에서 음주운전 혐의가 있는 운전자에 대하여 구 도로교통법(2014. 12. 30. 법률 제12917호로 개정되기 전의 것) 제44조 제2항에 따른 호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌으므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 그러나 운전자의 태도와 외관, 운전 행태 등에서 드러나는 주취 정도, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 운전자가 사고를 야기하였다면 경위와 피해 정도, 목격자들의 진술 등 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 그러한 호흡측정 수치를 얻은 것만으로는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있으므로, 경찰관이 음주운전 혐의를 제대로 밝히기 위하여 운전자의 자발적인 동의를 얻어 혈액 채취에 의한 측정의 방법으로 다시 음주측정을 하는 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 이 경우 운전자가 일단 호흡측정에 응한 이상 재차 음주측정에 응할 의무까지 당연히 있다고 할 수는 없으므로, 운전자의 혈액 채취에 대한 동의의 임의성을 담보하기 위하여는 경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다. (2014도16051)

 

2) 타죄와의 관계

가) 음주운전의 죄수

음주운전으로 인한 도로교통법 위반죄의 보호법익과 처벌방법을 고려할 때, 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주상태로 동일한 차량을 일정기간 계속하여 운전하다가 1회 음주측정을 받았다면 이러한 음주운전행위는 동일 죄명에 해당하는 연속된 행위로서 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우이므로 포괄일죄에 해당한다.(2007도4404)

 

나) 음주운전과 음주측정거부의 죄수

도로교통법 제107조의2 제2호 음주측정불응죄의 규정 취지 및 입법 연혁 등을 종합하여 보면, 주취운전은 이미 이루어진 도로교통안전침해만을 문제삼는 것인 반면 음주측정거부는 기왕의 도로교통안전침해는 물론 향후의 도로교통안전 확보와 위험 예방을 함께 문제삼는 것이고, 나아가 주취운전은 도로교통법시행령이 정한 기준 이상으로 술에 '취한' 자가 행위의 주체인 반면, 음주측정거부는 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 자가 행위의 주체인 것이어서, 결국 양자가 반드시 동일한 법익을 침해하는 것이라거나 주취운전의 불법과 책임내용이 일반적으로 음주측정거부의 그것에 포섭되는 것이라고는 단정할 수 없으므로, 결국 주취운전과 음주측정거부의 각 도로교통법위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다. (2004도5257)

 

나. 상습음주운전죄 (제44조 1항, 제148조의2 1항 1호)

 

다. 약물 등 운전죄 (제45조, 제148조의2 3항)

 

구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제150조 제1호에 “제45조의 규정을 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전한 사람”을 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제45조에 “자동차 등의 운전자는 제44조의 규정에 의한 술에 취한 상태 외에 과로·질병 또는 약물(마약·대마 및 향정신성의약품과 그 밖에 행정안전부령이 정하는 것을 말한다)의 영향과 그 밖의 사유로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 법문상 필로폰을 투약한 상태에서 운전하였다고 하여 바로 처벌할 수 있는 것은 아니고 그로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차 등을 운전한 경우에만 처벌할 수 있다고 보아야 하나, 위 법 위반죄는 이른바 위태범으로서 약물 등의 영향으로 인하여 ‘정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태’에서 운전을 하면 바로 성립하고, 현실적으로 ‘정상적으로 운전하지 못할 상태’에 이르러야만 하는 것은 아니다. (2010도11272)

 

라. 과로 등 운전금지 (제45조, 제154조 3호)

 

4. 음주측정거부 (제44조 2항•3항, 제148조의2 1항 2호)

 

제148조의2(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제44조제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전한 사람

2. 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람

 

도로교통법 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)는 입법취지가 반복적 음주운전행위에 대한 법정형을 강화하기 위한 데 있다고 보이고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점, 누범을 가중 처벌하는 이유는 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고를 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성 및 책임이 높기 때문이지 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 적용하고 다시 형법 제35조에 의한 누범가중을 허용한다고 하더라도 헌법상의 일사부재리나 이중처벌금지에 반한다고 볼 수 없다.(2014도5868)

-> 도교법 제148조의2 1항 1호에 따른 가중 후 형법상 누범가중이 가능함

 

형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 위반 음주운전 전과도 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 ‘도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 해당된다고 보아야 한다.(2012도10269)

 

5. 업무상과실•중과실 재물손괴(제151조) - 도로에서의 운전만으로 성립

가. 의의

형법상 과실재물손괴는 처벌하지 않지만, 도로교통법에서는 처벌하는 조무이 있음을 주의해야 한다.

 

나. 주의할 내용

본죄는 도로에서의 운전으로 인한 손괴로 제한된다. 그리고 다른 사람이 아닌 자신의 차량 등이 손괴된 경우에는 본죄에 해당하지 않는다. 따라서 ‘그 밖의 재물’ 중에는 범행위 수단 또는 도구로 제공된 차량 자체는 포함되지 아니한다.

 

도로교통법 제108조가 정하는 「그밖의 재물」 중에는 범행의 수단 또는 도구로 제공된 차량자체는 포함되지 아니한다 고 풀이 할 것이다. (86도620)

 

6. 무면허운전(제152조 1호) - 도로에서의 운전만으로 성립

 

가. 자동차 무면허운전죄(제43조, 제152조 1호)

1) 주차장의 도로성

주차장은 원칙적으로 도로에 해당되지 아니하나, 예외적으로 불특정다수의 사람과 차량이 통행하는 곳이며 그 곳을 통행하는 차량 등에 대하여 충분한 통제가 이루어지지 않는다면 도로가 될 수 있다.

2) 죄수

가) 무면허운전의 죄수 cf) 음주운전을 여러 날에 걸쳐 하는 경우, 음주운전죄 포괄일죄

무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다. (2001도6281)

 

나) 무면허 운전행위와 음주운전행위의 죄수

형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말하는 바, 무면허인데다가 술이 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고 이 행위에 의하여 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이니 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다. (86도2731)

 

나. 원동기장치자전거 무면허운전죄(제43조, 제152조 2호)

[1] 도로교통법 제43조는 무면허운전 등을 금지하면서 “누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다”고 정하여, 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다.

[2] 피고인이 ‘원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서’ 원동기장치자전거를 운전하였다고 하며 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 도로교통법 제43조 해석상 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없는데, 자동차의 무면허운전과 관련하여 도로교통법 제152조 제1호 및 제2호가 운전면허의 효력이 정지된 경우도 운전면허를 애초 받지 아니한 경우와 마찬가지로 형사처벌된다는 것을 명문으로 정하고 있는 반면, 원동기장치자전거의 무면허운전죄에 대하여 규정한 제154조 제2호는 처벌의 대상으로 “ 제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람”을 정하고 있을 뿐, 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없다는 이유로 위 행위가 도로교통법 제154조 제2호, 제43조 위반죄에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

(2011도7725)

 

7. 교통사고발생시 신고의무 불이행죄(미신고죄)(제154조 4호) - 도로에서의 운전만으로 성립

도로교통법 제54조 제2항 본문에 규정된 신고의무는, 교통사고가 발생한 때에 이를 지체 없이 경찰공무원 또는 경찰관서에 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관한 적절한 조치를 취하게 함으로써 도로상의 소통장해를 제거하고 피해의 확대를 방지하여 교통질서의 유지 및 안전을 도모하는 데 입법취지가 있다. 이와 같은 도로교통법상 신고의무 규정의 입법취지와 헌법상 보장된 진술거부권 및 평등원칙에 비추어 볼 때, 교통사고를 낸 차의 운전자 등의 신고의무는 사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위하여 당사자의 개인적인 조치를 넘어 경찰관의 조직적 조치가 필요하다고 인정되는 경우에만 있는 것이라고 해석하여야 한다. 그리고 이는 도로교통법 제54조 제2항 단서에서 ‘운행 중인 차만 손괴된 것이 분명하고 도로에서의 위험방지와 원활한 소통을 위하여 필요한 조치를 한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있어도 마찬가지이다. (2013도15500)

 

8. 난폭운전죄 (151조의2)

 

Ⅱ. 교통사고처리 특례법

1. 제3조 1항

교통사고로 업무상과실ㆍ중과실 치사상의 결과가 발생한 경우에는 교특법 제3조 제1항이 형법 제268조의 특별규정으로 우선적용된다. 형량에는 차이가 없으나, 교특법상의 특례를 인정하기 위한 전제로서의 의미가 있다.

 

2. 제3조 2항의 원칙과 예외

가. 원칙

교통사고로 인한 업무상과실ㆍ중과실 치상죄 또는 업무상과실ㆍ중과실재물손괴죄를 범한 경우에는 반의사불벌죄가 된다.(제3조 2항 본문) - 주의!!! 치‘사’죄는 포함되지 않음

나. 예외

1) ① 특가법상 도주차량죄(특가법 제5조의3), ② 음주측정불응죄(제44조 2항•3항, 제148조의2 1항 2호), ③ 제3조 2항 단서에 해당하는 경우에는 반의사불벌죄가 되지 아니한다.

2) 제3조 2항 단서의 예외 사유

① 신호위반과 안전의무위반 예외 (제1호)

② 중앙선 침범의 예외 (제2호)

교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단이 규정하는 '도로교통법 제12조 제3항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 '부득이한 사유'라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선 침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이며, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 된 이상 사고장소가 중앙선을 넘어선 반대차선이어야 할 필요는 없으나, 중앙선 침범행위가 교통사고 발생의 직접적인 원인이 아니라면 교통사고가 중앙선 침범운행중에 일어났다고 하여 모두 이에 포함되는 것은 아니다. (98도832)

③ 보행자 보호의무위반 예외 (제3호)

피해자가 신호기의 보행신호에 따라 횡단보도를 통행하던 중 보행정지 및 차량진행 신호로 바뀌자 도로중앙선 부분에서 횡단보도 통행을 중단하고 차량의 통과를 기다리며 멈춰 서있던 상황이라면 위 피해자를 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로 차량정지신호가 진행신호로 바뀌는 것을 보고 운행하던 피고인 운전차량이 위 피해자를 충돌하였다 하더라도 사고발생 방지에 관한 업무상 주의의무 위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 피고인에게 도로교통법 제44조 제3호 소정의 보행자 보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다. (83도2676)

 

도로를 통행하는 보행자나 차마는 신호기 또는 안전표지가 표시하는 신호 또는 지시 등을 따라야 하는 것이고(도로교통법 제5조), '보행등의 녹색등화의 점멸신호'의 뜻은, 보행자는 횡단을 시작하여서는 아니되고 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다는 것인바(도로교통법시행규칙 제5조 제2항 [별표 3]), 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하여 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 피고인 운전차량에 충격된 경우에, 피해자는 신호기가 설치된 횡단보도에서 녹색등화의 점멸신호에 위반하여 횡단보도를 통행하고 있었던 것이어서 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제24조 제1항 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다. (2001도2939)

 

교통사고처리 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다) 제3조 제2항 단서 제6호, 제4조 제1항 단서 제1호는 ‘ 도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하여 운전하는 행위로 인하여 업무상과실치상의 죄를 범한 때’를 특례법 제3조 제2항, 제4조 제1항 각 본문의 처벌 특례 조항이 적용되지 않는 경우로 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 모든 차의 운전자는 “보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니된다.”라고 규정하고 있다. 따라서 차의 운전자가 도로교통법 제27조 제1항에 따른 횡단보도에서의 보행자에 대한 보호의무를 위반하고 이로 인하여 상해의 결과가 발생하면 그 운전자의 행위는 특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 해당하게 되는데, 이때 횡단보도 보행자에 대한 운전자의 업무상 주의의무 위반행위와 상해의 결과 사이에 직접적인 원인관계가 존재하는 한 위 상해가 횡단보도 보행자 아닌 제3자에게 발생한 경우라도 위 단서 제6호에 해당하는 데에는 지장이 없다. (2009도12671) - 보행자에 밀려 제3자가 상해를 입은 사건

 

④ 무면허운전의 예외 (제4호) - 도로에서의 운전만으로 성립

⑤ 보도침범의 예외 (제5호)

구 교통사고처리특례법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 ' 도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때'라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻하며, 여기서 '부득이한 사유'라 함은 진행차로에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차로를 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선 침범 자체에는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 법리는 같은 법 제3조 제2항 단서 제9호 소정의 보도 침범의 경우에도 그대로 적용된다. (95도1232)

 

⑥ 승객추락방지의무위반의 예외 (제6호)

승객이란 운전 중 타고 있는 사람 또는 타고 내리는 사람을 말한다. 따라서, 승객이었던 자라도 일단 차에서 내려 도로상에 발을 딛고 선 뒤에는 승객에 해당하지 아니하고, 화물차 적재함에서 작업하던 자도 승객에 포함되지 않는다.

 

⑦ 어린이 보호의무위반의 예외 (제7호)

⑴ 어린이는 도교법 제2조 23호에 의하면 13세 미만의 사람을 말한다.

⑵ 어린이 보호구역 사고라면 공휴일 또는 방학 등을 불문한다.

 

⑧ 죄수 및 타죄와의 관계 (제8호)

⑴ 교특법 제3조 2항 단서의 각 호에서 규정한 예외 사유가 경합하는 경우

교통사고로 인하여 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄를 범한 운전자에 대하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 있는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 사유는 같은 법 제3조 제1항 위반죄의 구성요건 요소가 아니라 그 공소제기의 조건에 관한 사유이다. 따라서 위 단서 각 호의 사유가 경합한다 하더라도 하나의 교통사고처리특례법 위반죄가 성립할 뿐, 그 각 호마다 별개의 죄가 성립하는 것은 아니다. (2008도9182)

 

⑵ 위험운전치사상죄와 교특법 위반죄와의 관계(=흡수관계)

음주로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 그 입법 취지와 문언에 비추어 볼 때, 주취상태의 자동차 운전으로 인한 교통사고가 빈발하고 그로 인한 피해자의 생명·신체에 대한 피해가 중대할 뿐만 아니라, 사고발생 전 상태로의 회복이 불가능하거나 쉽지 않은 점 등의 사정을 고려하여, 형법 제268조에서 규정하고 있는 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌함으로써 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 그 죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법 위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다. (2008도9182)

 

★ 형법 제368조(업무상 과실·중과실치사상) < 교특법 제3조 1항 위반죄 < 특가법 제5조의3 위반(도주차량)죄 = 특가법 제5조의11 위반(위험운전치사상)죄

 

⑶ 신호위반과 업무상과실치상죄의 관계

교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호에서 규정한 예외사유에 해당하는 신호위반 등의 범칙행위와 같은 법 제3조 제1항 위반죄는 그 행위의 성격 및 내용이나 죄질, 피해법익 등에 현저한 차이가 있어 동일성이 인정되지 않는 별개의 범죄행위라고 보아야 할 것이므로, 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각 호의 예외사유에 해당하는 신호위반 등의 범칙행위로 교통사고를 일으킨 사람이 통고처분을 받아 범칙금을 납부하였다고 하더라도, 업무상과실치상죄 또는 중과실치상죄에 대하여 같은 법 제3조 제1항 위반죄로 처벌하는 것이 도로교통법 제119조 제3항에서 금지하는 이중처벌에 해당한다고 볼 수 없다. (2006도4322)

 

3. 제4조의 특례

가. 처벌불원의사의 의제와 예외

1) 원칙 : 교특법 제4조 1항은 운전자가 교특법 제3조 1항 위반(업무상•중과실 치상죄)죄와 도교법 제151조 위반(업무상•중과실 재물손괴죄)를 범한 경우에 보험 또는 공제에 가입한 경우에는 처벌불원의사가 있는 것으로 의제하고 있다.

 

2) 예외 : 다음의 경우, 처벌불원의사의 의제는 적용되지 아니한다. (공소기각판결x)

① 교특법 제3조 1항 위반(업무상•중과실 치상죄)죄 중에서 치사의 결과가 발생한 경우

② 위 ①에서, 치사가 아니더라도 피해자가 신체의 상해로 ᅟᅵᆫ해 생명에 위험이 발생하거나 불구가 되거나 불치 또는 난치의 질병이 생긴경우

③ 교특법 제 3조 2항의 단서에 해당하는 경우

④ 보험계약 또는 공제계약의 무효 또는 해지, 면책규정 등으로 인해 보험회사 등의 보험금 또는 공제금 지급의무가 없어진 경우

 

나. 종합보험(공제)의 가입사실 증명

종합보험가입사실증명서, 공제가입사실증명서 등의 서면에 의해 증명되어야 한다. 따라서, 보험료영수증(납입증명서)은 보험계약을 통해 특정약관의 보험에 가입된 사실을 증명하는 보험가입사실증명서와 그 성질을 달리하므로 이에 해당하지 않는다. (84도2012)

 

4. 기타 교특법 관련 조문

 

제5조(벌칙) ① 보험회사, 공제조합 또는 공제사업자의 사무를 처리하는 사람이 제4조제3항의 서면을 거짓으로 작성한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 거짓으로 작성된 문서를 그 정황을 알고 행사한 사람도 제1항의 형과 같은 형에 처한다.

③ 보험회사, 공제조합 또는 공제사업자가 정당한 사유 없이 제4조제3항의 서면을 발급하지 아니한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.

 

제6조(양벌규정) 법인의 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 제5조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

Ⅲ. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률

1. 도주차량 운전자의 가중처벌(제5조의3)

가. 요건

1) 교통으로 인하여 형법 제268조의 죄를 범하였을 것

자동차 운전자인 피고인이, 甲이 운전하는 선행차량에 충격되어 도로에 쓰러져 있던 피해자 乙을 다시 역과함으로써 사망에 이르게 하고도 필요한 조치를 취하지 않고 도주하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)으로 기소된 사안에서, 제출된 증거들만으로는 피고인 운전 차량이 乙을 역과할 당시 아직 乙이 생존해 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례(2014도3163)

-> 생명, 신체에 대한 위험으로는 부족하고, 사상의 결과가 발생하여야 본죄 성립. 따라서, 사상의 증명이 부족한 경우 본죄 불성립

 

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 소정의 도주차량운전자에 대한 가중처벌규정은 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익의 보호뿐만 아니라 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하고자 함에도 그 입법 취지와 보호법익이 있다고 보아야 할 것인바, 위와 같은 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 차의 교통으로 인한 업무상과실치사상의 사고를 도로교통법이 정하는 도로에서의 교통사고의 경우로 제한하여 새겨야 할 아무런 근거가 없다. (2004도3600)

 

운전자가 아닌 동승자가 교통사고 후 운전자와 공모하여 운전자의 도주행위에 가담하였다 하더라도, 동승자에게 과실범의 공동정범의 책임을 물을 수 있는 특별한 경우가 아닌 한, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄의 공동정범으로 처벌할 수는 없다. (2007도2919)

 

2) 도교법 제54조 제1항의 조치를 취하지 아니할 것

- 즉시정차의무, 구호의무, 그 밖의 필요한 조치의무(신원확인 조치의무 포함)

 

3) 도주 할 것

가) 과실이 없는 것으로 밝혀진 경우, 바로 후단의 무죄 선고해야 함(비록 도교법 제54조 1항 위반 사실이 인정된다고 하더라도)

나) 도주사실이 인정되지 아니하는 경우에는 특가법위반죄는 교특법위반죄가 포함되어 있어, 그에 대한 판단을 해야함

-> 피해자의 처벌불원의사 표시가 있거나, 보험에 가입되어 있다면 공소기각을 선고하고, 그렇지 아니하면 실체판결을 해야함.

 

사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다.(2004도250)

 

 

2. 위험운전치사상(제5조의11)

가. 음주 또는 약물의 영향

음주나 약물 이외에 과로, 질병 그밖의 사유가 있는 경우에는 도교법 제45조에 해당될 수 있음은 별론으로 하고 본죄의 주체는 되지 않는다.

나. 죄수관계

1) 죄수판단 기준 : 위험운전으로 수인을 사상케 한 경우에는 피해자별로 범죄가 성립한다

2) 음주운전죄와의 관계 : 실체적 경합관계

3) 교특법 위반죄와의 관계 : 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 한느 교특법 위반조와는 특별관계에 있으므로 위험운전치사사외만 성립한다.

4) 도교법상 업무상과실 재물손괴죄와의 관계 : 위험운저치사상죄 이외에 업무상과실 재물손괴죄가 성립한다.

 

3. 무고죄(제14조)

 

제14조(무고죄) 이 법에 규정된 죄에 대하여 「형법」 제156조에 규정된 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.

 

[1] 특정범죄가중법 제1조는 “이 법은 형법, 관세법, 조세범 처벌법, 지방세기본법, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」및「마약류관리에 관한 법률」에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 이어서 제2조, 제3조, 제4조2, 제4조의3, 제5조, 제5조의2, 제5조의3, 제5조의4, 제5조의5, 제5조의9, 제5조의10, 제5조의11,제5조의12, 제6조, 제8조, 제8조의2, 제9조, 제11조, 제12조 등에서 특정 범죄행위에 관한 처벌규정을 두고 있다. 한편 특정범죄가중법 제14조는 “이 법에 규정된 죄에 대하여 형법 제156조에 규정된죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 특정범죄가중법 제2조 이하에서 특정범죄를 중하게 처벌하는 데 상응하여, 그에 대한 무고행위 또한 가중하여 처벌함으로써 위 법이 정한 특정범죄에 대한 무고행위를 억제하고, 이를 통해 보다 적정하고 효과적으로 그 입법 목적을 구현하고자 하는 규정이다.

[2] 이와 같은 특정범죄가중법의 입법목적, 특정범죄가중법 제14조의 조문 위치와 문언의 체계 및 입법취지에 더하여, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 특정범죄가중법 제14조의 ‘이 법에 규정된 죄’에 특정범죄가중법 제14조 자체를 위반한 죄는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.

[3] “피고인은 공소외인 등이 ‘피고인이 교통사고를 일으키고 도망하였다’는 내용으로 피고인을 뺑소니범으로 경찰에 허위로 고소하였으니 공소외인 등을 무고죄로 처벌해 달라는 내용의 고소장을 작성한 후 경찰서에 제출함으로써, 공소외인 등으로 하여금 특정범죄가중법 위반(무고)으로 형사처분을 받게할 목적으로 무고하였다.”는 사안에서, 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 특정범죄가중법 제14조를 적용하여 특정범죄가중법 위반(무고)죄로 판단하였는바, 이는 특정범죄가중법 제14조의 해석 및 특정범죄가중법 위반(무고)죄의 구성요건에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다.(2017도20241)

 

※ 교통관련 이외의 특별법

Ⅰ. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률

1. 공동 폭행 등 죄 (제2조 2항)

 

② 2명 이상이 공동하여 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 「형법」 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

1. 「형법」 제260조제1항(폭행), 제283조제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄

2. 「형법」 제260조제2항(존속폭행), 제276조제1항(체포, 감금), 제283조제2항(존속협박) 또는 제324조제1항(강요)의 죄

3. 「형법」 제257조제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄

 

가. ‘공동하여’의 의미

1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여 상해 또는 폭행의 죄를 범한 때’라 함은 그 수인 사이에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우라야 하며(대법원 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 참조),

2) 2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나 어느 경우에도 범죄에 공동 가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 할 것이고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

 

2. 누범가중

 

③ 이 법(「형법」 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 제2항제1호에 규정된 죄를 범한 사람: 7년 이하의 징역

2. 제2항제2호에 규정된 죄를 범한 사람: 1년 이상 12년 이하의 징역

3. 제2항제3호에 규정된 죄를 범한 사람: 2년 이상 20년 이하의 징역

 

참고!!! 형법상 누범가중 조항

제35조(누범) ①금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.

②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.

 

3. 반의사불벌죄에 대한 특칙

 

④ 제2항과 제3항의 경우에는 「형법」 제260조제3항 및 제283조제3항을 적용하지 아니한다.

 

8가지 불법유형의 범죄 중 ① 형법상 반의사불벌죄인 「형법」 제260조제1항(폭행), 「형법」 제260조제2항(존속폭행), 제283조제1항(협박), 제283조제2항(존속협박)을 죄를 2인 이상이 공동하여 범한 경우와 ② 2회 이상 징역형을 받고 누범을 범한 자에게는 반의사불벌지 규정을 적용하지 아니한다.

 

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있고( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결 등 참조), 이러한 이치는 공소제기된 범죄는 친고죄나 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 이른바 반의사불벌죄가 아닌 반면 법원이 직권으로 인정하는 범죄는 친고죄나 반의사불벌죄라 하여 달라질 것은 아니다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결 참조).

-> 상습공갈의 공소사실에 대하여 공소장변경 절차 없이 반의사불벌죄인 폭행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 없다고 본 판례

 

Ⅱ. 성폭법과 아청법

1. 성폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법

가. 특수강도강간 등 (제3조)

1) 주체 : 「형법」 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람

 

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정하는 특수강도강제추행죄의 주체는 형법의 제334조 소정의 특수강도범 및 특수강도미수범의 신분을 가진 자에 한정되는 것으로 보아야 하고, 형법 제335조, 제342조에서 규정하고 있는 준강도범 내지 준강도미수범은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항(현행 동법 제3조 제1항)의 행위주체가 될 수 없다.(2006도2621)

2) 행위 : 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우

 

나. 특수강간 등 (제4조)

1) 흉기휴대 강간

2) 합동강간

★ 피해자가 13세이상 19세미만인 경우, 아청법이 적용되어야 하나, 아청법에는 특수강간죄 규정이 없어 특별법인 성폭력처벌법이 우선적용된다.

 

다. 친족관계에 의한 강간 등 (제5조)

라. 장애인에 대한 강간 등 (제6조)

 

마. 13세 미만의 미성년자에 대한 강간•강제추행 등 (제7조)

1) 폭행·협박이 있을 것이 요구된다.

2) 폭행·협박, 위계·위력 등 별도의 수단 없이 간음한 경우, 미성년자에 대한 간음죄(형법 제305조)가 성립한다. 이 경우, 미성년자가 동의했어도 범죄가 성립한다.

 

형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항에서 정하는 범죄의 성립이 인정되려면, 피고인이 피해자가 13세 미만의 여자임을 알면서 그를 강간하였다는 사실이 검사에 의하여 입증되어야 한다. 물론 피고인이 일정한 사정의 인식 여부와 같은 내심의 사실에 관하여 이를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그 내심과 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 사실의 연결상태를 합리적으로 분석·판단하는 방법에 의하여야 한다. 그러나 피해자가 13세 미만의 여자라는 객관적 사실로부터 피고인이 그 사실을 알고 있었다는 점이 추단된다고 볼 만한 경험칙 기타 사실상 또는 법적 근거는 이를 어디서도 찾을 수 없다.(2012도7377)

 

바. 강간등 상해•치상(제8조) 및 강간 등 살인•치사(제9조)

성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조 제1항은 형법 제319조 제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항은 같은 법 제5조 제1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다.(99도354)

 

★ 강간치사·치상죄의 경우, 동법 제15조에서 미수범 처벌 규정이 존재하여 결과적 가중범의 미수범 논의가 문제된다 (반드시 서술!!!)

 

사. 업무상 위력 등에 의한 추행(제10조)

병원 응급실에서 당직 근무를 하던 의사가 가벼운 교통사고로 인하여 비교적 경미한 상처를 입고 입원한 여성 환자들의 바지와 속옷을 내리고 음부 윗부분을 진료행위를 가장하여 수회 누른 행위가 업무상 위력 등에 의한 추행에 해당한다고 한 사례 (2003도7107)

피고인이 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행하였다고 하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 위 공소사실이 반의사불벌죄인 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항 위반죄의 구성요건에 해당된다고 하더라도, 검사가 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄로 기소하는 경우에만 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되기 전의 것) 제16조에 따라 반의사불벌죄에 해당되고 아청법 제7조 위반죄로 기소하는 경우에는 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.(2012도6503)

-> 현재는 친고죄 및 반의사불벌죄가 모두 폐지됨(기준일 2013. 6. 19.). 위 논의는 개정 전 행한 범죄의 경우에 문제됨

 

아. 기타 성폭법 위반

1) 공중 밀집 장소에서의 추행 (제11조)

2) 성적 목적을 위한 공공장소 침입행위 (제12조)

3) 통신매체를 이용한 음란행위 (제13조)

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 규정 문언에 의하면, 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 처벌 범위를 확대하는 것이다.(2015도17847)

 

4) 카메라 등을 이용한 촬영 (제14조)

카메라 등 이용 촬영죄를 정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다. (2009도7973)

 

★ 음란영상을 배포한 경우

① 성폭령처벌법 제14조 1항 위반(카메라 등을 이용한 촬영물 반포)죄 뿐만 아니라

② 정보통신망법 제44조의7 1항 1호 위반(음란영상 배포 등)죄

③ 음화반포죄(형법 제243조)가 문제된다

 

자. 미수범 처벌 (제15조)

 

제15조(미수범) 제3조부터 제9조까지 및 제14조의 미수범은 처벌한다.

 

차. 형법상 감경규정에 관한 특례 (제20조)

음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄(제2조제1항제1호의 죄는 제외한다)를 범한 때에는 「형법」 제10조제1항·제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다.

 

카. 공소시효 특례 (제21조)

제21조(공소시효에 관한 특례) ① 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 「형사소송법」 제252조제1항 및 「군사법원법」 제294조제1항에도 불구하고 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다.

② 제2조제3호 및 제4호의 죄와 제3조부터 제9조까지의 죄는 디엔에이(DNA)증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효가 10년 연장된다.

③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.

1. 「형법」 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해·치상) 또는 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄

2. 제6조제2항, 제7조제2항, 제8조, 제9조의 죄

3. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제9조 또는 제10조의 죄

④ 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. <개정 2013.4.5.>

1. 「형법」 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄(강간등 살인에 한정한다)

2. 제9조제1항의 죄

3. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제10조제1항의 죄

4. 「군형법」 제92조의8의 죄(강간 등 살인에 한정한다)

 

[1] 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘법률 제10258호 성폭력처벌법’이라 한다)은 미성년자에 대한 성폭력범죄와 관련한 공소시효 정지·연장조항을 신설하면서(제20조 제1항, 제2항) 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 전 행하여진 성폭력범죄로 아직 공소시효가 완성되지 아니한 것에 대하여도 제20조를 적용한다.”고 규정한 반면, 2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되어 2011. 11. 17. 시행된 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)은 제20조 제3항에서 “13세 미만의 여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조(강간) 또는 제299조(준강간, 준강제추행)(준강간에 한정한다)의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 형사소송법 제249조부터 제253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다.”고 규정하여 공소시효 배제조항을 신설하면서도 이에 대하여는 법률 제10258호 성폭력처벌법 부칙 제3조와 같은 경과규정을 두지 아니하였다.

[2] 원심은, 이 사건 법률을 통하여 피고인에게 불리한 내용의 공소시효 배제조항을 신설하면서 신법을 적용하도록 하는 경과규정을 두지 아니한 경우 그 공소시효 배제조항의 시적 적용 범위에 관하여는 보편타당한 일반원칙이 존재하지 아니하므로 각국의 현실과 사정에 따라 그 적용 범위를 달리 규율할 수 있는데, 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정된 형사소송법이 종전의 공소시효 기간을 연장하면서도 그 부칙 제3조에서 “이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.”고 규정함으로써 소급효를 인정하지 아니한다는 원칙을 밝힌 점, 특별법에 소급적용에 관한 명시적인 경과규정이 없는 경우에는 일반법에 규정된 경과규정이 적용되어야 하는 점 등에 비추어 공소시효가 피고인에게 불리하게 변경되는 경우에는 피고인에게 유리한 종전 규정을 적용하여야 하고, 이 사건 법률에는 소급적용에 관한 명시적인 경과규정이 없어 이 사건 장애인 준강간의 점에 대하여는 이 사건 법률 제20조 제3항을 소급하여 적용할 수 없으므로 그 범행에 대한 공소가 범죄행위 종료일부터 7년이 경과한 후에 제기되어 공소시효가 완성되었다는 이유로, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는 바, 원심의 판단은 정당하다. (2015전도19)

-> 성폭력법 제21조 3항은 소급적용할 수 없다는 판례

 

파. 영상물의 촬영·보존 (제30조 제1항)

성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다.

 

2. 아동•청소년의 성보호에 관한 법률

가. 적용대상

13세 미만의 자인 경우에는 성폭법 제7조가 우선적용되므로, 아청법의 적용대상은 13세 이상 19세 미만인 자이다.

 

나. 아동•청소년에 대한 강간•강제추행 등 죄(제7조)

다. 장애인인 아동•청소년에 대한 간음 등 죄 (제8조)

라. 강간 등 상해•치상 등 죄 (제9조)

마. 강간 등 살인•치사 등 죄 (제10조)

 

바. 아동•청소년이용음란물의 제작•반포 등 (제11조)

★ 음란물 제작위해 미성년자 약취·유인한 경우, 영리목적약취·유인죄(형법 제288조 1항)가 성립한다.

 

구 아동․청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라 한다)은 제2조 제5호, 제4호에 ‘아동·청소년이용음란물’의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동․청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동․청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다.

여기에다가 아동․청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동․청소년의 특성, 아동․청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동․청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작 단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동․청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동․청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동․청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동․청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지․보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 ‘아동․청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다.(2014도11501)

 

구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물’이라고 단정해서는 아니 된다.

원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2012. 10. 16.부터 2013. 4. 9.까지 불특정 다수의 고객으로 하여금 공소외인 등이 관리하는 ‘DNG 음란물 서버’에 접속할 수 있게 하는 방법으로 ‘원조교제 로리 여학생’ 등이라는 제목의 아동·청소년이용음란물인 이 사건 각 동영상을 공연히 전시 또는 상영하였다는 부분에 대하여, 이 사건 각 동영상의 제목이 등장인물이 아동·청소년인 것과 같은 인상을 주고, 일부 장면에 교복 등 통상 아동·청소년이 착용하는 의복을 입고 등장하는 사실 등은 인정되나, 이 사건 각 동영상의 제목과 특정 장면을 캡처한 10장 미만씩의 사진만으로는 이 사건 각 동영상에 등장하는 인물이 아동·또는 청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람이라는 점에 대한 증명이 부족하여 위 각 동영상이 구 아청법 제2조 제5호 소정의 “아동·청소년이용음란물”이라고 볼 수 없다는 취지로 판단한 다음, 제1심판결을 파기하고 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다.(2014도5750)

 

사. 아동•청소년 매매 행위 (제12조)

아. 아동•청소년의 성을 사는 행위 (제13조)

아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하여 청소년성보호법 제15조 제1항 제2호의 위반죄가 성립하기 위해서는 알선행위를 업으로 하는 사람이 아동·청소년을 알선의 대상으로 삼아 그 성을 사는 행위를 알선한다는 것을 인식하여야 하지만, 이에 더하여 알선행위로 아동·청소년의 성을 사는 행위를 한 사람이 행위의 상대방이 아동·청소년임을 인식하여야 한다고 볼 수는 없다.(2015도15664)

 

자. 아동•청소년에 대한 강요행위 (제14조)

★ 미성년자를 기망·유혹하여 자신의 지배하에 둔 경우, 미성년자 유인죄(형법 제287조)가 성립한다.

 

차. 알선영업행위등 (제15조)

카. 기습추행

피고인과 피해자의 관계, 피해자의 연령과 의사, 위 행위에 이르게 된 경위와 당시의 상황, 위 행위 후의 피해자의 반응 및 위 행위가 피해자에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인은 피해자를 추행하기 위하여 뒤따라간 것으로 보이므로 추행의 고의를 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 피해자에게 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 행위라 할 것이어서 그 자체로 이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 실제로 피고인의 팔이 피해자의 몸에 닿지는 않았다 하더라도 위와 같이 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 피해자를 껴안으려는 행위는 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하고, 그 때에 이른바 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있다고 볼 수 있다. 그런데 마침 피해자가 뒤돌아보면서 ‘왜 이러세요?’라고 소리치는 바람에 피해자의 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그친 것이므로, 피고인의 위와 같은 행위는 아동․청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다고 봄이 타당하다.(2015도6980)

 

 

 

Ⅲ. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률

1. 뇌물죄 관련

제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① 「형법」 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 "수뢰액"이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

cf) 뇌물을 “공여” 한 자는 동법에 의해 가중처벌되지 아니한다.

 

형법 제129조 : 수뢰죄 / 사전수뢰죄

형법 제129조 : 제3자 뇌물제공죄

형법 제129조 : 알선수뢰죄

cf) 형법 제131조(수뢰후부정처사, 사후수뢰죄) 및 형법 제133조(뇌물공여죄) 제외

 

1. 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 수뢰액이 5천만원 이상 1억원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 수뢰액이 3천만원 이상 5천만원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② 「형법」 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.

[한정위헌, 2011헌바117, 2012.12.27. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 제1항의 ‘공무원’에 구 ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’(2007. 7. 27. 법률 제8566호로 개정되기 전의 것) 제299조 제2항의 제주특별자치도통합영향평가심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.]

 

가. 특가법 제2조는 형법상의 단순수뢰죄, 사전수뢰죄, 제3자뇌물제공죄, 알선수뢰죄를 범한 사람만 규정하고 있지만, 판례에 의하면 수뢰후 부정처사죄, 사후수뢰죄를 범한 사람을 포함하며, 이러한 수뢰죄에 대하여 그 수뢰액수에 따라 가중처벌하는 규정이다. (69도1288)

 

나. 뇌물죄 적용대상 확대

제4조(뇌물죄 적용대상의 확대) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체

2. 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체

② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산, 직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

 

2. 상습강도•절도 등의 가중처벌 (제5조의4)

가. 5인 이상 공동 상습절도 (제5조의4 2항)

나. 절도와 강도의 누범 (제5조의4 5항)

절도(미수포함)와 강도(미수포함)의 죄로 3번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 범죄를 범한 것이 누범이 되는 경우에는 가중처벌하는 규정이다.

다. 상습절도 누범 (제5조의4 6항)

⑥ 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다.

 

3. 기타 특가법 규정

가. 보복범죄의 가중처벌 등 (제5조의9)

나. 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌 (제5조의10)

 

Ⅳ. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률

1. 특정재산범죄의 가중처벌 (제3조)

제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령·배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역

2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역

② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.

 

가. 이득액 계산

 

피고인이 피해자 甲으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 토지 9필지와 건물 1채에 甲의 승낙 없이 임의로 채권최고액 266,000,000원의 근저당권을 설정하였는데, 당시 위 각 부동산 중 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상인 반면 위 각 부동산에는 그 이전에 채권최고액 434,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있고, 이에 대하여 甲은 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있는 사안에서, 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 위 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 보아야 하고, 이 경우 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특경가법’이라 한다) 제3조 제1항을 적용할 수 없는데도, 이와 달리 특경가법 위반(횡령)죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.(2013도2857)

 

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌될 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니며(2000도28)

 

나. 특경법 적용과 친족상도례

형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.(2013도7754)

 

2. 금융기관 임직원의 수재 등 (제5조)

제5조(수재 등의 죄) ① 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수(收受), 요구 또는 약속하였을 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 금품이나 그 밖의 이익을 공여(供與)하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속하였을 때에는 제1항과 같은 형에 처한다.

③ 금융회사등의 임직원이 그 지위를 이용하여 소속 금융회사등 또는 다른 금융회사등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속하였을 때에는 제1항과 같은 형에 처한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 경우에 수수, 요구 또는 약속한 금품이나 그 밖의 이익의 가액(이하 이 조에서 "수수액"이라 한다)이 3천만원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 수수액이 1억원 이상일 때: 무기 또는 10년 이상의 징역

2. 수수액이 5천만원 이상 1억원 미만일 때: 7년 이상의 유기징역

3. 수수액이 3천만원 이상 5천만원 미만일 때: 5년 이상의 유기징역

⑤ 제1항부터 제4항까지의 경우에 수수액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.

 

※ 금융기관의 임직원이 부정한 청탁을 받고 직접 금품수령을 하지 않고 공여자로 하여금 제3자에게 이익을 공여하도록 한 경우, 특경가법 제5조 1항, 2항 중 어느 죄가 성립하는 지 여부

 

[1] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특경법’이라 한다) 제5조 제1항에서 정한 특경법 위반(수재등)죄는 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 금품 기타 이익을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 특경법 제5조 제2항에서 금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 금품 기타 이익을 공여하게 한 때에 특경법 위반(수재등)죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면,

[2] 금융기관의 임·직원이 직접 금품 기타 이익을 받지 아니하고 공여자로 하여금 다른 사람에게 금품 기타 이익을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 금융기관의 임·직원의 사자 또는 대리인으로서 금품 기타 이익을 받은 경우나 그 밖에 예컨대 평소 금융기관의 임·직원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받음으로써 금융기관의 임·직원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 금품 기타 이익을 받은 것을 금융기관의 임·직원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 구 특경법 제5조 제1항의 특경법 위반(수재등)죄가 성립한다.

(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도3643 판결)

 

Ⅴ. 부정수표단속법

1. 부정수표 발행인의 형사책임 (제2조)

가. 부도 후 발행(제2조 1항 2호) : 반의사불벌죄 X

제2조(부정수표 발행인의 형사책임) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다.

2. 금융기관(우체국을 포함한다. 이하 같다)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표

 

나. 발행 후 부도(제2조 2항) : 반의사불벌죄 O

② 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 경우에도 제1항과 같다.

 

※ 수표금의 지급제시기간 기산점

수표의 지급 제시기간은 원칙적으로 수표에 기재된 발행일을 기준으로 하여 그 익일부터 기산하여야 할 것이다.(대법원 1982. 4. 13., 선고, 81다1000, 판결)

 

※ 백지수표 보충권을 행사한자는 발행인으로 볼 수 없음

금액과 발행일자의 기재가 없는 이른바 백지수표도 소지인이 보충권을 행사하여 금액과 날짜를 기입하면 완전무결한 유가증권인 수표가 되는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 백지수표를 발행하는 그 자체로서 보충권을 소지인에게 부여하였다고 보아야 하며, 수표면이나 그 부전에 명시되어 있지 않는 한 보충권의 제한을 선의의 취득자에게 대항할 수 없으므로 백지수표도 유통증권에 해당하고, 따라서 백지수표의 발행도 부정수표 단속법의 규제를 받아야 함은 물론이다. 다만 백지수표를 발행한 목적과 경위, 수표소지인 지위의 공공성, 발행인과의 계약관계 및 그 내용, 예정된 백지보충권 행사의 사유 등에 비추어 백지수표를 교부받은 수표소지인이 이를 제3자에게 유통시킬 가능성이 없을 뿐만 아니라 장차 백지보충권을 행사하여 지급제시를 하게 될 때에는 이미 당좌거래가 정지된 상황에 있을 것임이 그 수표 발행 당시부터 명백하게 예견되는 등의 특별한 사정이 인정된다면 그 백지수표는 유통증권성을 가지지 아니한 단순한 증거증권에 지나지 아니하는 것으로서 그러한 백지수표를 발행한 행위에 대해서까지 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반죄로 처벌할 수는 없다.(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011도7185 판결)

 

부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로서 이 보충행위를 가리켜 동법에서 규정하는 수표의 발행으로 볼 수 없다.(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도4464 판결)

 

형식상 대표이사로서 은행과 수표계약을 체결한 사람이 단지 명의대여자로서 회사의 경영에 전혀 관여하지 아니하였다고 하더라도 여러 사정에 비추어 수표 발행 당시 제시일에 지급되지 않을 가능성이 있음을 예견할 수 있었다고 보아 수표 발행에 따른 부정수표단속법 위반죄의 책임을 면할 수 없다고 한 사례.(2007도1931)

 

수표의 발행일란의 발행년월일중 월의 기재가 없는 수표는 발행일의 기재가 없는 수표로 볼 수 밖에 없고 이러한 수표는 수표법 소정의 지급제시기간내에 제시되었는지의 여부를 확정할 길이 없으므로 부정수표단속법 제2조 제2항 소정의 구성요건을 충족하지 못하는 것이다.(83도340)

 

금액란이 백지인 수표의 소지인이 보충권을 남용하여 그 금액을 부당보충하는 행위가 백지 보충권의 범위를 초월하여 발행인의 서명날인이 있는 기존의 수표용지를 이용한 새로운 수표를 발행하는 것에 해당하여 유가증권위조죄를 구성하는 경우에도 백지수표의 발행인은 보충권의 범위 내에서는 부정수표단속법위반죄의 죄책을 진다고 할 것이다.(99도1201)

 

부정수표단속법 제2조 제2항의 지급거절 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 하므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다 하더라도 그 지급거절이 위 규정의 ‘예금부족·거래정지처분 또는 수표계약의 해제·해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립하지 않는다. 따라서 당좌수표가 그 발행인의 허위의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰로 지급되지 않았다면, 그 당좌수표는 같은 법 제2조 제2항의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 않았다고 볼 수 없고, ‘거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여’ 지급되지 않은 경우에 해당하지도 않으며, 당좌수표가 지급거절될 당시 그 수표의 당좌계정의 예금 잔고가 부족하여 발행인의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰가 없었더라도 예금부족으로 인하여 지급이 거절될 수밖에 없었다거나 제출된 사고신고서의 내용이 허위임이 밝혀졌다고 하더라도, 허위신고자 및 그 공모자가 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄로 처벌받을 수 있을지언정 그러한 사정만으로 위 당좌수표가 부정수표단속법 제2조 제2항의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 않았다고 볼 수는 없다.(2006도5147)

 

부정수표단속법 제2조 제2항의 죄는 수표발행인이 예금부족으로 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 수표를 발행할 때 바로 성립하는 것이고, 지급제시일에 지급되지 아니한 때에 성립하는 것이 아니다.(96도800)

 

④ 제2항과 제3항의 죄(제1항X)는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수한 경우 또는 회수하지 못하였더라도 수표 소지인의 명시적 의사에 반하는 경우 공소를 제기할 수 없다.

 

부정수표단속법 제2조 제4항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수한 경우 수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지라고 해석함이 상당하고, 친고죄에 있어서 고소 및 고소취소 불가분의 원칙을 규정한 형사소송법 제233조의 규정이 반의사불벌죄에 준용되지 아니하나, 부정수표단속법 제2조 제4항의 입법 취지는 수표거래질서의 확보를 위한 본래의 법기능을 그대로 유지하면서 부정수표를 회수한 경우 등에는 공소를 제기할 수 없도록 함으로써 부도를 낸 기업인의 기업회생을 도모하려는 데에 있는 것인바, 부정수표의 회수는 수표소지인이 수표를 여전히 소지하면서 단순히 처벌을 희망하지 아니하는 의사만을 표시하는 경우와는 달리 그 회수사실 자체가 소극적 소추조건이 되고, 그 소지인의 의사가 구체적·개별적으로 외부에 표출되지도 아니하며, 부정수표가 회수되면 그 회수 당시의 소지인은 더 이상 수표상의 권리를 행사할 수 없게 되는 점, 부정수표단속법 제2조 제4항의 규정 내용에 비추어, 부정수표를 돌려주거나 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시할 수 있는 수표소지인이라 함은 그 수표의 발행자나 작성자 및 그 공범 이외의 자를 말하는 것으로 봄이 상당하므로, 부정수표가 그 발행자나 작성자 및 그 공범에 의하여 이미 회수된 경우에는 그 수표에 관한 한 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시할 수 있는 수표소지인은 더 이상 존재하지 아니하게 되는 점 및 부정수표단속법 제2조 제4항의 규정 형식상 '수표소지인의 명시한 의사'는 수표를 회수하지 못하였을 경우에 소추조건이 되도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 부정수표가 공범에 의하여 회수된 경우에 그 소추조건으로서의 효력은 회수 당시 소지인의 의사와 관계없이 다른 공범자에게도 당연히 미치는 것으로 보아야 할 것이고, 부정수표를 실제로 회수한 공범이 다른 공범자의 처벌을 원한다고 하여 달리 볼 것이 아니다. (99도900)

 

※ 수표가 발행인의 허위사고신고로 지급되지 않은 경우, 예금부족으로 지급되지 않은 것으로 볼 수 없음

부정수표단속법 제2조 제2항의 지급거절 사유는 제한적으로 열거된 것이라고 보아야 하므로, 수표가 발행인 또는 작성자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유로 인하여 지급거절되었다 하더라도 그 지급거절이 위 규정의 ‘예금부족・거래정지처분 또는 수표계약의 해제・해지’ 이외의 사유로 인한 것인 때에는 그 수표의 발행인 또는 작성자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립하지 않는다. 따라서 당좌수표가 그 발행인의 허위의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰로 지급되지 않았다면, 그 당좌수표는 같은 법 제2조 제2항의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 않았다고 볼 수 없고, ‘거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여’ 지급되지 않은 경우에 해당하지도 않으며, 당좌수표가 지급거절될 당시 그 수표의 당좌계정의 예금 잔고가 부족하여 발행인의 사고신고서 제출 및 지급정지 의뢰가 없었더라도 예금부족으로 인하여 지급이 거절될 수밖에 없었다거나 제출된 사고신고서의 내용이 허위임이 밝혀졌다고 하더라도, 허위신고자 및 그 공모자가 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄로 처벌받을 수 있을지언정 그러한 사정만으로 위 당좌수표가 부정수표단속법 제2조 제2항의 ‘예금부족으로 인하여’ 지급되지 않았다고 볼 수는 없다.(대법원2006도5147)

 

발행명의인이나 직접 발행자가 아니라 하더라도 공모에 의하여 부정수표단속법 제2조 제2항 소정 범죄의 공동정범이 될 수 있다.(대법원 1993. 7. 13. 선고 93도1341 판결)

 

2. 법인•단체 등의 형사책임 (제3조)

3. 거짓 신고자의 형사책임 (제4조)

★ 형법상 무고죄와 실체적 경합범이 된다.

 

수표 발행인이 허위신고를 할 당시 지급제시된 수표의 발행일이 보충되지 아니하였더라도 부정수표단속법 제4조 위반죄가 성립한다고 한 사례.(2004도1168)

 

부정수표단속법의 목적이 부정수표 등의 발행을 단속처벌함에 있고(제1조), 허위신고죄를 규정한 위 법 제4조가 “수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면하게 할 목적”이 아니라 “수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적”을 요건으로 하고 있는데 수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 오로지 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 발행인 아닌 자는 위 법조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다.(92도1342)

 

부정수표단속법 제4조가 '수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적'을 요건으로 하고, 수표금액의 지급책임을 부담하는 자 또는 거래정지처분을 당하는 자는 발행인에 국한되는 점에 비추어 볼 때 그와 같은 발행인이 아닌 자는 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없고, 발행인이 아닌 자는 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수도 없다 할 것인바, 타인으로부터 명의를 차용하여 수표를 발행하는 경우에 있어서도 수표가 제시됨으로써 당좌예금계좌에서 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자는 결국 수표의 지급인인 은행과 당좌예금계약을 체결한 자인 수표의 발행명의인이 되고, 수표가 제시된다고 하더라도 수표금액이 지출되거나 거래정지처분을 당하게 되는 자에 해당된다고 볼 수 없는 명의차용인은 부정수표단속법 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없다.(2002도5939)

 

4. 위조•변조자의 형사책임 (제5조)

★ 유가증권위조죄(형법 제214조)의 특별규정. 그러나, 위·변조수표 행사죄에 대한 규정이 없어, 행사에 있어서는 위조유가증권행사죄(형법 제217조)를 준용한다.

 

※ 수표 위·변조죄의 경우 ‘행사할 목적’이 요구되지 아니한다.

가증권위조·변조죄에 관한 형법 제214조 제1항은 “행사할 목적으로 대한민국 또는 외국의 공채증서 기타 유가증권을 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다”라고 규정하고 있는 반면, 수표위조·변조죄에 관한 부정수표단속법 제5조는 “수표를 위조 또는 변조한 자는 1년 이상의 유기징역과 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있는바, 이러한 부정수표단속법 제5조의 문언상 본조는 수표의 강한 유통성과 거래수단으로서의 중요성을 감안하여 유가증권 중 수표의 위·변조행위에 관하여는 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 ‘행사할 목적’을 요구하지 아니하는 한편, 형법 제214조 제1항 위반에 해당하는 다른 유가증권위조·변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하려는 취지의 규정이라고 해석하여야 한다.(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10100 판결)

 

수표의 외관이 일반인으로 하여금 진정한 수표라고 신용하게 할 정도의 것이라면 동 수표가 수표요건을 결하여 실체법상 무효의 것이라 해도 위조죄는 성립한다 할 것이다.(대법원 1973. 6. 12. 선고 72도1796 판결)

 

 

Ⅵ. 기타 주요 형사특별법

1. 여신전문금융업법

제70조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 신용카드등을 위조하거나 변조한 자

2. 위조되거나 변조된 신용카드등을 판매하거나 사용한 자

3. 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자

 

4. 강취(强取)ㆍ횡령하거나, 사람을 기망(欺罔)하거나 공갈(恐喝)하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자

★ 신용카드 부정사용죄

- 사문서 위조 및 동행사죄 성립하나, 부정행사죄에 흡수된다.

- 편취한 타인의 신용카드 사용행위는 피해자의 하자있는 의사에 기한 사용으로 부정사용죄가 성립하지 않는다는 판례가 있으나, 이는 여전법 개정취지에 반하는 해석으로 법문에 따라 인정함이 타당하다.

 

5. 행사할 목적으로 위조되거나 변조된 신용카드등을 취득한 자

6. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 알아낸 타인의 신용카드 정보를 보유하거나 이를 이용하여 신용카드로 거래한 자

7. 제3조제1항에 따른 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 신용카드업을 한 자

8. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제3조제1항에 따른 허가를 받거나 등록을 한 자

9. 제49조의2제1항 또는 제8항을 위반하여 대주주에게 신용공여를 한 여신전문금융회사와 그로부터 신용공여를 받은 대주주 또는 대주주의 특수관계인

9의2. 제50조제1항을 위반하여 대주주가 발행한 주식을 소유한 여신전문금융회사

10. 제50조의2제5항을 위반하여 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 대주주 또는 대주주의 특수관계인

② 제18조의3제4항제2호, 제19조제6항 또는 제24조의2제3항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <신설 2015.1.20.>

③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제3조제2항에 따른 등록을 한 자

2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 준 자 또는 이를 중개ㆍ알선한 자

가. 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위

나. 신용카드회원으로 하여금 신용카드로 구매하도록 한 물품ㆍ용역 등을 할인하여 매입하는 행위

다. 제15조를 위반하여 신용카드에 질권을 설정하는 행위

3. 제19조제5항제3호를 위반하여 다른 신용카드가맹점의 명의를 사용하여 신용카드로 거래한 자

4. 제19조제5항제5호를 위반하여 신용카드에 의한 거래를 대행한 자

5. 제20조제1항을 위반하여 매출채권을 양도한 자 및 양수한 자

6. 제20조제2항을 위반하여 신용카드가맹점의 명의로 신용카드등에 의한 거래를 한 자

7. 제27조의2제1항에 따른 등록을 하지 아니하고 신용카드등부가통신업을 한 자

8. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제27조의2제1항에 따른 등록을 한 자

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 삭제 <2015.7.31.>

2. 삭제 <2015.7.31.>

2의2. 제14조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 자로서 신용카드회원을 모집한 자

3. 제15조를 위반하여 신용카드를 양도ㆍ양수한 자

3의2. 제18조의3제4항제1호를 위반한 자

4. 제19조제1항을 위반하여 신용카드로 거래한다는 이유로 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 거절하거나 신용카드회원을 불리하게 대우한 자

5. 제19조제4항을 위반하여 가맹점수수료를 신용카드회원이 부담하게 한 자

6. 제19조제5항제4호를 위반하여 신용카드가맹점의 명의를 타인에게 빌려준 자

7. 제27조, 제50조의2제1항ㆍ제3항 또는 제51조를 위반한 자

⑤ 제36조제2항을 위반한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

⑥ 제1항제1호 및 제2호의 미수범은 처벌한다.

⑦ 제1항제1호의 죄를 범할 목적으로 예비(豫備)하거나 음모(陰謀)한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 그 목적한 죄를 실행하기 전에 자수한 자에 대하여는 그 형(刑)을 감경(減輕)하거나 면제한다.

⑧ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

 

2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률

가. 불법정보의 유통금지

제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.

1. 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보

3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보

 

나. 정보통신망이용 명예훼손죄 (제70조)

제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

★ 형법상 위법성조각사유에 관한 규정인 제310조가 적용되지 아니한다. 따라서, 진실한 사실의 경우에도 위법성 조각의 논점은 검토되지 아니한다.

★ 정보통신망법 위반죄 검토 후 별도로 형법상 명예훼손죄(형법 제307조 내지 제309조) 성부 검토해야 한다.

 

다. 타인의 비밀 침해•도용•누설죄(제71조 11호)

라. 정보통신망 침입 등 죄 (제71조 1항 1호)

마. 음란영상 배포등(제74조 1항 2호)과 공포심•불안감 유발 문언의 반복적 도달(제74조 1항 3호)

제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제8조제4항을 위반하여 비슷한 표시를 한 제품을 표시·판매 또는 판매할 목적으로 진열한 자

2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매·임대하거나 공공연하게 전시한 자

3. 제44조의7제1항제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자

★ 3호규정은 협박죄에 대해 특별관계에 있는 범죄이다.

② 제1항제3호의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

★ 정보통신망법 제74조 1항 2호위반의 경우, 음란물을 다운받은 자가 처벌되는지 문제되는 바, 위 범죄는 대향범으로 총칙규정이 적용되지 아니하여 처벌할 수 없다.

 

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌하고 있다. 이 범죄는 구성요건상 위 조항에서 정한 정보통신망을 이용하여 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라, 그 입법 취지에 비추어 보더라도 위 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 한다. 따라서 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 위 법 위반죄로 처벌할 수는 없다.(대법원 2009. 4. 23., 선고, 2008도11595)

 

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제1항 제3호에서 '정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한다는 것'은 상대방에게 전화를 걸어 반복적으로 음향을 보냄(송신)으로써 이를 받는(수신) 상대방으로 하여금 공포심이나 불안감을 유발케 하는 것으로 해석되고, 상대방에게 전화를 걸 때 상대방 전화기에서 울리는 '전화기의 벨소리'는 정보통신망을 통하여 상대방에게 송신된 음향이 아니므로, 반복된 전화기의 벨소리로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발케 하더라도 이는 같은 법 제65조 제1항 제3호 위반이 될 수 없다.(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도7615 판결)

 

3. 변호사법

가. 비변호사의 법률사무 취급•알선 (제109조)

나. 재판•수사기관 공무원에게 제공 등 명목 금품수수 등 (제110조)

다. 공무원취급사건 청탁명목 금품수수등 (제111조)

제111조(벌칙) ① 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품ㆍ향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.

② 다른 법률에 따라 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때에 공무원으로 보는 자는 제1항의 공무원으로 본다.

 

★ 변호사법 제111조 1항 위반(알선수재)죄와 특가법 제3조 위반(알선수재)죄의 경우, 법조경합관계에 있음

- 변호사법 위반죄가 특가법 위반죄보다 성립범위가 넓으나, 문제되는 겨웅에는 둘다 성립하는 것으로 서술(예로, 변호사법위반죄 혹은 특가법위반죄가 성립한다.)

 

공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 자신의 이득을 취하기 위하여 금품 등을 교부받은 것이 아니고, 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 알선수뢰죄나 증뇌물전달죄만이 성립하고, 이와 같은 경우에 변호사법 제111조 위반죄는 성립할 수 없다 ( 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결 참조).

 

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 “공무원의 직무에 속한 사항”에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함되고, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이고 ( 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결, 대법원 2006. 5. 26. 선고 2005도1904 판결 등 참조), 위 법리는 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라고만 한다) 제111조 제1항에서 정하는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무’에 관한 해석에도 그대로 적용될 수 있다.(대법원 2010. 1. 28., 선고, 2009도6789)

 

4. 통신비밀보호법

제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

---(이하 일부 생략)

②우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 "통신제한조치"라 한다)은 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다.

③누구든지 단말기기 고유번호를 제공하거나 제공받아서는 아니된다. 다만, 이동전화단말기 제조업체 또는 이동통신사업자가 단말기의 개통처리 및 수리 등 정당한 업무의 이행을 위하여 제공하거나 제공받는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

제16조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.

1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자

2. 제1호에 따라 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자

 

통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하고 있는 ‘전기통신의 감청’이란 전기통신에 대하여 그 당사자인 송신인과 수신인이 아닌 제3자가 당사자의 동의를 받지 않고 전자장치 등을 이용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하는 등의 행위를 하는 것을 의미하므로 ( 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006도1513 판결 참조), 전기통신에 해당하는 전화통화의 당사자 일방이 상대방과의 통화내용을 녹음하는 것은 위 법조에 정한 ‘감청’ 자체에 해당하지 아니한다.(대법원 2008. 10. 23., 선고, 2008도1237)

 

통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다.(대법원 2006. 10. 12., 선고, 2006도4981)

 

전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 전기통신 내용을 녹음하는 등의 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화 내용을 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화 내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 이는 여기의 감청에 해당하여 법 제3조 제1항 위반이 되고 ( 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 참조), 이와 같이 법 제3조 제1항에 위반한 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화의 내용은 법 제4조에 의하여 증거능력이 없다.(대법원 2010. 10. 14., 선고, 2010도9016)

 

5. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률

 

제4조(명의신탁약정의 효력)

① 명의신탁약정은 무효로 한다.

② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

 

제7조(벌칙)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자

2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자

② 제3조제1항을 위반한 명의수탁자는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다.

 

6. 전자금융거래법

 

제2조(정의)

10. "접근매체"라 함은 전자금융거래에 있어서 거래지시를 하거나 이용자 및 거래내용의 진실성과 정확성을 확보하기 위하여 사용되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 수단 또는 정보를 말한다.

가. 전자식 카드 및 이에 준하는 전자적 정보

나. 「전자서명법」 제2조제4호의 전자서명생성정보 및 같은 조제7호의 인증서

다. 금융회사 또는 전자금융업자에 등록된 이용자번호

라. 이용자의 생체정보

마. 가목 또는 나목의 수단이나 정보를 사용하는데 필요한 비밀번호

 

제6조(접근매체의 선정과 사용 및 관리)

③ 누구든지 접근매체를 사용 및 관리함에 있어서 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 제18조에 따른 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우(제3호의 행위 및 이를 알선하는 행위는 제외한다)에는 그러하지 아니하다.

1. 접근매체를 양도하거나 양수하는 행위

2. 대가를 수수(授受)ㆍ요구 또는 약속하면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관ㆍ전달ㆍ유통하는 행위

 

3. 범죄에 이용할 목적으로 또는 범죄에 이용될 것을 알면서 접근매체를 대여받거나 대여하는 행위 또는 보관ㆍ전달ㆍ유통하는 행위

★ 대포통장 대여해주는 행위 처벌하는 규정

 

4. 접근매체를 질권의 목적으로 하는 행위

5. 제1호부터 제4호까지의 행위를 알선하거나 광고하는 행위

 

제49조(벌칙)

④다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제6조제3항제1호를 위반하여 접근매체를 양도하거나 양수한 자

2. 제6조제3항제2호 또는 제3호를 위반하여 접근매체를 대여받거나 대여한 자 또는 보관ㆍ전달ㆍ유통한 자

3. 제6조제3항제4호를 위반한 질권설정자 또는 질권자

4. 제6조제3항제5호를 위반하여 알선하거나 광고하는 행위를 한 자

 

7. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률

 

제18조(벌칙)

① 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알면서 취득ㆍ사용 또는 제3자에게 누설한 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 1억원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다.

② 부정한 이익을 얻거나 영업비밀 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 취득ㆍ사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 벌금형에 처하는 경우 위반행위로 인한 재산상 이득액의 10배에 해당하는 금액이 5천만원을 초과하면 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하의 벌금에 처한다