행정행위의 취소와 철회의 비교

Ⅰ. 서론

행정행위의 하자가 있는 경우에 그 효력을 소멸시키는 방법으로 행정행위의 취소와 철회가 있다. 최근에 들어 취소와 철회는 본질적인 점에서 차이를 별로 인정하지 않는 경향이 있어 양자를 비교해 볼 필요가 있다.

 

Ⅱ. 행정행위의 취소

1. 의의

행정행위의 취소란 행정행위가 그 성립에 하자가 있음을 이유로 일단 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 원칙적으로 처음부터 소급하여 상실시키는 행위를 말한다. 이러한 취소의 방법에는 ‘직권취소’와 ‘쟁송취소’가 있는데, 후자는 행정쟁송을 통한 행정쟁송을 통한 행정행위의 취소로서 행정쟁송제도에서 다루는 문제이므로 일반적으로 행정행위의 취소란 전자를 의미한다.

2. 법적 근거

① 수익적 행정행위가 대상이 되는 경우, 침해유보설에 입각하여 법적근거가 필요하다는 견해가 있으나, ② 행정의 법률적합성 원칙의 관점에서 보면 처분청은 명문 규정 없이도 가능하다는 것이 통설이다. 기득권에 대한 고려는 법률유보의 문제라기보다는 신뢰보호의 문제에 해당하는 것이므로 취소권제한의 문제로 파악해야 한다는 점에서 통설이 타당하다

3. 취소권자

취소권자는 처분성인데, 감독청에게도 명문규정 없이 취소권을 인정할 수 있는가에 대한 논의가 있다. ① 교정적․사후적 통제수단이므로 감독목적의 달성을 위해 가능하다는 적극설과 ② 행정권한법정주의에 반하고 대행집적 성격을 이유로 부정하는 소극설이 대립한다. ③ 취ㅗ효과는 국민의 법적 안정성을 해할 우려가 있으므로 좁게 해석하는 소극설이 타당하다.

4. 취소사유 및 취소의 제한

(1) 취소사유는 단순위법한 행위와 부당한 행위를 대상으로 한다.

(2) 그리고, 침익적 행위와 달리 수익적 행위의 경우, 상대방의 신뢰보호가 필요하므로 법적 안정성과의 비교형량을 해야하고 명문의 규정은 없지만 일정기간 내에만 취소가 가능하다고 보아야 한다.

5. 효과

취소는 소급효를 갖는 것이 원칙이지만, 하자 발생에 상대방의 귀책사유가 없고 이미 완결된 법률관계나 사실을 제거하지 않으면 취소의 효과를 달성하지 없는 경우가 아니라면 법적 안정성 내지 신뢰보호의 관점에서 장래효를 인정해야 한다.

6. 취소의 취소 가부

원행정행위를 직권취소한 후에 다시 직권취소한 경우, 원행정행위의 효력을 유지할 수 있는가에 대해서 논의가 있다.

(1) 취소처분이 당연무효인 경우에는 원행정행위는 취소된 것이 아니므로 그대로 존손한다.

(2) 취소처분이 취소사유인 경우에는 ① 취소처분도 그 자체가 행정행위라 하여 긍정하는 견해와 ② 취소되면 확정적으로 효력을 상실하므로 부정하는 견해, ③ 그리고, 원칙적으로 불가하나 이익형량을 통해 예외적으로 인정하는 견해가 대립한다. ④ 判例는 부담적 행정행위는 소극설, 수익적 행정행위의 경우에는 이해관계인이 있는 전체하에 긍정설의 입장이다. ⑤ 생각건대, 취소행위도 취소에 따른 효과가 발생하려면 취소행위가 하자가 없어야 하므로, 하자있는 취소행위를 취소하면 원행정행위는 그대로 존속한다고 봄이 타당하다.

 

Ⅲ. 행정행위의 철회

1. 의의

적법요건을 구비하여 효력을 발하고 있는 행정행위에 있어서, 사후적으로 그 행위의 효력 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 원행정행위와 독립한 행정행위로, 변화된 사실 및 법률상태에 대한 적응을 목적으로 한다.

2. 철회와 취소의 구별

취소와 철회는 모두 행정행위를 행한 행정청이 그 효력을 소멸시키는 행정행위라는 점에서 공통점을 갖지만, 전통적으로 양자는 대상이 하자있는 행정행위인가 여부, 취소․철회권자에 감독청도 포함되는지 여부, 소급효 또는 장래효를 가지는지 여부에 따라 구별하였다.

3. 법적근거 요부

(1) 학설

① 불요설은 원행정행위의 수권규정은 철회권의 근거규정으로 보며, ② 필요설은 수익적 행위의 철회는 침익적이므로 헌법 제37조 2항에 비추어 근거를 요한다고 한다. ③ 그리고, 제한적 긍정설은 당사자의 귀책사유가 있거나 철회권이 유보된 경우에는 불요하나, 공익상 필요한 경우에는 필요하다고 본다.

(2) 判例의 태도

행정행위를 한 처분청은 별도의 법적 근거가 없다 해도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 있거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 철회하거나 변경할 수 있다고 하여 긍정설의 입장이다.

(3) 검토

수익적 행정행위의 철회는 기본권을 침해하기 때문에 헌법 제37조 2항에 따라 법적근거를 요한다고 봐야하므로, 필요설이 타당하다.

4. 철회권자

처분청은 명문 규정 불문하고 철회권을 가지고, 감독청은 명문 규정 없이는 철회권을 가지지 못한다고 보는 것이 다수설이다.

5. 철회사유(유부법사의중)

철회권유보, 부담의 불이행, 법적상황의 변화, 사실관계의 변화, 의무위반, 중대한 공익상의 필요의 경우가 철회사유에 해당한다.

6. 철회의 제한

수익적 행정행위의 경우, 이에 대한 철회는 이익형량의 문제가 생기며, 제3자효 행정행위에서의 철회도 제한이 따른다. 독일행정절차법은 철회기간에 대한 규정이 존재한다.

7. 효과

철회를 하는 경우에는 소급효를 인정하지 않는 경우에 철회목적을 달성할 수 없는 예외적 사유가 없는 한, 장래효가 원칙이다. 그리고, 상대방이 철회에 대해 귀책사유 없이 손해를 입게 되는 경에는 행정청이 그 손실을 보상해 주는 것이 정당하다.

8. 철회의 취소 - 취소의 취소에서와 같은 논의

9. 일부철회

가분성이 있거나 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부에 대한 철회도 가능하다.