행정행위의 부관

Ⅰ. 의의 및 구별

1. 의의

행정행위의 부관이란 행정행위의 효력을 제한하거나 보충하기 위하여 주된 행정행위에 부가된 종된 규율로 행정의 신축성 확보, 절차경제의 도모 등의 순기능이 있는 반면, 행정편의에 치우쳐 남용되는 경우에는 상대방에게 불이익을 주는 역기능도 있다.

2. 법정부관과의 구별

법정부관은 외형상 부관처럼 보이나 행정행위의 효과제한이 직접 법령에 규정되어 있는 경우를 말하는 것으로, 부관이 아니라 법규 그 자체에 불과하다.

 

Ⅱ. 부관의 종류

1. 조건

행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 발생이 불확실한 장래의 살에 의존하는 부관으로 정지조건과 해제조건이 있다.

2. 기한

행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래 도래할 것이 확실한 사실에 의존하게 하는 부관으로 시기와 종기가 있다.

3. 부담

(1) 주된 행정행위에 부수하여 행정행위의 상대방에게 작위․부작위․수인․급부의무를 과하는 부관으로 그 자체에 행정행위의 성격이 있다.

(2) 부담은 조건과의 구별이 어려워 그 기준이 문제가 되는데, 부담은 행정행위의 효과의 발생시점과 무관하게 처음부터 행정행위의 효과가 완전하게 발생한다는 점에서, 행정행위의 효과를 직접 제한하며 일정한 경우 당연히 행정행위의 효과가 성립․소멸하는 정지조건과 구별되며, 미이행의 경우에 부담은 행정청이 철회하거나 강제집행이 가능하다는 점에서 해제조건과도 구별된다. 실정법상으로 양 자가 혼용되기도 하는데, 이 때에는 부관의 준수가 매우 중요하거나 요건과 밀접한 관련이 있으면 조건, 그렇지 않으면 부담으로 보되, 명확하지 않은 경우에는 상대방의 이익을 고려해 부담으로 추청하는 것이 비례의 원칙상 타당하다.

4. 철회권의 유보

주된 행정행위에 부가하여 특정한 경우에 행정행위를 철회할 수 있는 권리를 유보하는 부관이다. 철회권이 유보된 경우에도 ① 철회권의 유보가 적법해야 하고, ② 철회권의 행사를 정당화시키는 합리적인 사유가 있어야 하며, ③ 철회권 행사가 비례의 원칙은 행정법의 일반원칙에 반하지 않아야 한다.

5. 법률효과의 일부배제

(1) 주된 행정행위에 부가하여 법령이 일반적으로 그 행위에 부여하고 있는 법률효과의 일부를 배제하는 부관으로, 법률이 인정한 효과를 행정청의 의사로 배제하는 것이므로 법률의 근거가 반드시 필요하다.

(2) 부관성 여부에 대해서는 ① 전통적 견해와 判例는 부관의 성격을 인정하고 있으나, ② 행정행위의 내용규정에 지나지 않으므로 부관과 구별하는 것이 타당하다.

 

Ⅲ. 부관의 허용성과 한계

1. 부관의 허용성(성립상 한계)

부관의 허용성은 어떠한 종류의 행정행위에 대해서 부관을 붙일 수 있는가의 문제로 주로 문제 되는 경우는 법에 근거가 없는 경우에 행정청의 재량으로 부관을 붙일 수 있는 있는가 하는 것이다.

(1) 전통적 견해

법률행위적 행정행위와 재량행위에는 부관을 붙일 수 있으나, 준법률행위와 기속행위는 부관을 붙일 수 없다는 입장이다.

(2) 비판적 견해

법률행위적 행정행위에도 부관을 붙이기가 적당치 않은 것이 있는가 하면(예:귀화허가), 준법률행위적 행정행위에도 부관을 붙일 수 있는 것이 있다.(예:확인,공증에서의 기한)

그리고, 기속행위에도 법률요건 충족적 부관을 붙일 수 있다.

2. 사후부관(시간적 한계)

(1) 문제의 소재

행정행위를 발한 후에 새로이 부관을 추가하거나 이미 붙여진 부관을 사후에 변경할 수 있는지가 문제된다.

(2) 학설

① 부담긍정설은 부담은 그 자체로 주된 행정행위이므로 가능하다고 하고, ② 부정설은 부관의 부종성에 비추어 부정하며, ③ 제한적 긍정설은 법령면 명문의 규정이 있거나, 사회부관 가능성의 유보, 본인의 동의가 있는 경우에 한해는 가능하다고 한다.(법유동)

(3) 判例의 태도(법유동사)

사후부관이 아닌 부관의 사후변경이 문제된 사안에서 법령의 명문규정이 있거나, 변경이 미리 유보된 경우, 본인의 동의가 있거나, 사정변경으로 당초에 부관을 부가한 목적을 달성할 수 없는 경우에 한해 사후변경이 허용된다고 판사하였다.

(4) 검토

부관의 부종성은 행정작용의 명확성과 당사자의 권리보호를 위한 것이므로, 이러한 요청이 확보된다면 탄력적 해석이 합리적이다. 따라서 제한적 긍정설의 입장에 따르되, 이는 행정행위의 부분적 폐지를 가져오므로 행정행위의 폐지에 관한 법리를 준용함이 타당하다.

3. 일반적 한계

(1) 부관은 법령에 위반되지 않고 명확하며, 이행가능 해야하고, 행정법의 일반원칙에 반하지 않아야 하며, 주된 행정행위의 목적에 반해서는 안된다. (법명이일목)

(2) 判例는 부관의 내용이 적법해야 하고 이행가능해야 하며 비례원칙 및 평등원칙에 적합하며, 행정처분의 본질적 효력을 해하지 않아야 한다고 판시한 바 있다.(적이비평본)

 

Ⅳ. 무효인 부관과 행정행위의 효력

1. 문제의 소재

부관이 하자가 있는 경우, 주된 행정행위에 어떤 효력을 미치는지가 후술하는 부관에 대한 행정쟁송과 관련하여 중요한 문제가 되고 있다.

2. 학설

① 부관만 무효가 될 뿐 행정행위에는 아무런 영향이 없다는 견해와 ② 부관부 행정행위 전체가 무효가 된다는 견해, ③ 그리고 원칙적으로 부관없는 단순행정행위가 되나, 예외적으로 부관이 없다면 주된 행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 부관부 행정행위 전체가 무효가 된다는 견해가 대립한다.

3. 判例의 태도

행정재산에 대한 사용․수익허가에서 허가기간은 행정행위의 본질적 요소이므로 허가기간에 위법사유가 있다는 허가 전부가 위법하게 된다고 판시하여 ③설의 입장이다.

4. 검토

부관의 하자의 효과는 부관을 통해 달성하려는 공익과 이와 이해관계를 맺는 상대방의 사익을 모두 고려해야 하므로, ③설의 입장을 따르되, 이 때 본질적인지 여부는 행정청의 주관적 의사가 아닌 객관적 의사로 판단해야 한다.

 

Ⅴ. 위법한 부관에 대한 쟁송제도

1. 문제점

부관이 위법한 경우에 쟁송제도와 관련하여 부관의 독립쟁송가능성과 쟁송형태에서 독립취소가 가능한지에 대해서 논란이 있다. 양 자는 별개의 학설대립이 존재하나 논리적으로 연결되어 있는 것이므로 ‘독립쟁송가능성’이라는 명제하에 함께 논의하도록 한다.

2. 학설

① 부담의 경우는 그 자체로 행정행위의 성격을 가지므로 진정일부취소의 형태로, 그 밖의 부관의 독자적 처분성이 없어 부진정일부취소의 형태로 다투어야 한다는 견해와 ② 소의이익이 있다면 모든 부관이 부진정일부취소의 형태로 다투어야 한다는 견해, ③ 그리고, 쟁송가능성 문제는 독자적 취소가능성 문제의 전체가 되므로 분리가능성만 있으면 독립쟁송이 가능하나, 그 형태는 부담은 진정일부취소, 그 밖의 부관은 부진정일부취소가 된다는 견해가 대립한다.

3. 判例의 태도

부담의 경우에 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고, 그 존속이 주된 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체가 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 하여 부담만이 항고소송의 대상이 될 수 있다고 한다.

4. 검토

모든 부관에 대해 인정하는 견해는 부담 이외의 부관은 처분성이 인정되지 않는다는 점을 간과했고, 분리가능성의 문제는 본안에서 판단할 실체적 사항이라는 점에서 부관의 종류에 따라 구분하는 견해가 타당하다.