명예훼손죄 위법성조각사유와 관련한 case쟁점

乙이 A를 음해할 목적으로 신문기자 甲에게 허위사실 제보, 甲은 공익적 목적으로 모든 정황자료를 면밀히 검토하여 볼때 기사내용이 진실하다고 확신하고 이를 기사화 하였는데 나중에 허위사실로 밝혀졌다.

Ⅰ. 甲의 죄책

1. 문제점 - ① 비방목적의 유무 -> 법309조 or 법307조 ② 허위사실 인식 유무 -> 307조 1항 or 2항 ③ 307조 적용시 310와 관련 사실의 진실성 착오를 위전착으로 볼 것인지

2. 출판물에 의한 명예훼손죄(309조)의 성부 - 비방의 목적 필요한 바 이는 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적 부정 -> 사안포섭

3. 307조 2항의 명예훼손죄의 성부 -> 15조 1항적용 -> 1항의 성부가 문제

4. 307조 1항의 명예훼손죄의 성부(답안 작성시 구성요건 해당성 검토 -> 간단히 해당한다고 포섭)

(1) 위법성 - 310조 위법성조각사유의 적용여부

1) 적용요건 및 문제점 - ① 적시 사실이 진실 ② 오로지 공공의 이익을 위한 것 -> 사안은 허위의 사실을 진실한 것으로 오인

2) 학설 대립

① 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오의 일반이론에 따르자는 견해

ⅰ) 유추적용설, 법효과제한책임설에 따르면 고의범의 성립은 부정, 과실범의 성립가능성만이 남는데 명예훼손죄 과실범 처벌규정 X -> 불가벌, ⅱ) 엄격책임설에 의하면 사안을 법률을 착오로 보아 그 착오에 정당한 이유가 인정되는 경우이면 책임 조각 -> 불가벌 -> 사안포섭

② 성실한 검토의무 이론

ⅰ) 행위자가 경솔하여 사전에 사태를 성실히 검토하지 않은 까닭에 위법성조각사유의 전제요건이 존재하는 것으로 오신하였다면 그 해우이는 위법한 것으로 고의책임을 지고,

ⅱ) 성실한 검토의무를 다하였다면 그 행위는 위법성이 조각된다 -> 사안포섭

3) 판례 - 중앙대 총학생회장 변사사건에서 ‘기사작성의 목적이 공공의 이익에 관한 것이고 그 기사 내용을 작성자가 진실하다고 믿었으며 그와 같이 믿은 데에 객관적인 상당한 이유가 있으므로 명예훼손의 위법성을 부정된다’고 하였다.

4) 검토 - 형법이 이미 언론의 자유와 명예의 보호라는 상충하는 이익을 조화하기 위하여 310조를 위법성 조각사유로 규정한 이상 그 요건의 착오는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 일반이론으로 해결하면 족하며 성실한 검토의무와 같은 또 다른 이익교량이 허용되는 것은 아니라고 해야 한다.

Ⅱ. 乙의 죄책

1. 문제점 - ① 乙이 허위의 사실을 기사자료로 제보한 행위가 307조 2항 해당여부 ② 乙이 언론사 기자 甲을 이용한 것이 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범이 될 것인가 아니면 교사범이 될 것인가?

2. 307조 2항 명예훼손죄의 성부 - 307조는 공연성(불특정 or 다수인이 인식할 수 있는 상태) 요구 -> 사안 포섭 -> 성립 0

3. 309조 2항 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범의 성부

(1) 문제점 - 乙은 비방을 목적을 가지고 이러한 목적이 없는 甲을 이용 -> 간접정범 성부

(2) 위전착에 관한 착오에 빠진 자를 이용하는 경우

1) 사실의 착오 유추적용설, 엄격 고의설 : 고의 조각 -> 간접정범성립

2) 법효과제한책임설 : 甲의 행위에 대해서는 307조 1항의 고의불법이 인정, 교사범 성립도 가능 -> 정범개념 우위의 원칙에 의하여 甲을 의사지배한 乙에게는 309조 2항 출판물에 의한 명예훼손죄 간접정범 성립

3) 엄격책임설, 제한고의설 -> 甲은 엄책일 경우 책임조각, 제한고의설일 경우 고의조각 -> 간접정범성립

(3) 성실한 검토의무이론에 의할 경우 - 甲의 행위는 위법성 조각 -> 乙은 간접정범 성립

(4) 판례 - ‘법 309조 2항 소정의 타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 그 기사를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 그 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 그 기사재료를 제공한 자는 법 309조 2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다.‘ -> 간접정범 성립

(5) 검토 - 판례 or 학설 어느 견해 취하더라도 간접정범 성립.

4. 죄수 - 309조 2항 출판물에 의한 명예훼손죄의 간접정범이 되므로 307조 2항 명예훼손죄는 법조경합으로 여기에 흡수