명령적 행위

Ⅰ. 의의

‘명령적 행위’는 국민이 본래부터 지니고 있는 자연적 자유에 제한을 과하여 일정한 행위를 할 의무를 명하거나 그 의무를 해제함을 내용으로 하는 행정행위를 말한다. 따라서 명령적 행위는 규제와 해제의 의미를 지닌다.

 

Ⅱ. 명력적 행위의 내용

명령적 행위는 상대방에게 의무를 과하는 ‘하명’과 이를 해제하는 ‘허가’ 및 ‘면제’로 구분된다.

1. 하명

(1) 의의

하명이란 국민으로 하여금 작위․부작위․수인․급부의 의무를 과하는 행정행위를 말한다. 특히, 부작위의무를 과하는 행위를 ‘금지’라고 한다. 위법한 건축물의 철거명령, 도로의 통행금지 등이 하명의 예이다.

하명은 법령에 근거한 행정행위에 의해 이루어지는 것이므로, 처분법규처럼 법령 자체에 의하여 이와 같은 효과가 발생하는 경우는 여기에서의 하명이 아니다.

(2) 대상과 상대방

① 하명의 대상인 행위는 사실행위인 경우도 있고, 법률행위인 경우도 있다.

② 하명의 상대방은 특정인인 경우가 일반적이나 불특정다수인일 수도 있다. 불특정다수인에 대한 하명은 일반처분에 해당한다.

(3) 효과

① 하명의 효과는 그 내용에 따라 작위, 부작위, 수인, 급부의무가 발생하며, 원칙적으로 하명의 상대방에 대한 관계에서만 발생하지만 대물적 하명인 경우에는 그 대상인 물건을 승계한 자에게도 그 효과가 승계된다.

② 하명을 위반한 자에게는 행정상 강제집행에 의해 그 의무내용이 강제되거나 행정벌 등의 제제가 주어진다.

③ 하명에 위반한 법률행위는 위법하지만 원칙적으로 효력은 인정된다. 물론, 법률이 이를 무효로 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(4) 위법한 하명과 권리구제

위법한 하명으로 권리가 침해된 자는 취소쟁송 등을 제기하거나 손해배상을 청구할 수 있다.

 

2. 허가

(1) 의의

허가란 법령에 의한 일반적․상대적 금지를 특정한 경우에 해제하여 적법하게 일정한 행위를 할 수 있도록 해주는 행정행위를 말한다. 이는 허가를 유보한 일반적․상대적 금지의 존재를 전체로 하기 때문에 절대적 금지에 대해서는 허가할 수 없다.

한편, 법령상으로는 허가, 면허, 승인, 특허 등의 용어가 사용되고 있지만, 그것이 학문상의 허가에 해당하는지의 여부는 구체적인 관계법령의 취지에 따라 판단되어야 한다.

(2) 예외적 승인

예외적 승인이란 개발제한구역 내에서의 토지의 형질변경허가와 같이 절대적 금지가 아닌 억제적 금지를 예외적으로 해제하는 것을 말한다. 따라서, 허가가 예방적 금지의 해제라는 점에서 양자는 차이가 있다. 예의적 승인은 특별한 법적 권리 또는 능력을 부여하는 것이 아니므로, 그 법적 성질은 허가의 특별한 형태라고 보아야 할 것이다. 다만, 예외적 승인은 공익적 요소로 인하여 일반적으로 재량행위에 속한다.

(2) 법적 근거

허가 여부는 허가 당시의 법령에 의한다. 따라서, 허가 신청 후에 법령의 개정이 있는 경우에는 원칙적으로 개정법령에 따라야 한다.

(3) 법적성질

1) 명령적 행위여부

가. 학설

① 명령적 행위설은 자연적 자유를 회복시키는 것에 불과하다고 하고, ② 형성적 행위설은 명령이란 통상 명령과 금지만을 의미하며, 금지의 해제는 명령적 행위로 볼 수 없다고 한다. ③ 그리고, 병존설은 명령적 행위와 형성적 행위의 양면성을 가진다고 한다.

나. 검토

명령적 행위설은 허가의 한 면만을 관찰한 것이어서 미흡하며, 금지를 명령으로 새긴다면 금지의 해제도 명령의 일종으로 보아야 할 것이므로 형성적 행위설 또한 타당하지 않아 병존설이 타당하다.

2) 기속행위 여부

① 일반적으로 허가는 기속행위에 해당하지만 허가시 환경등의 공익을 고려하도록 규정하고 있는 경우에는 그 한도 내에서는 재량권이 인정되는 것으로 보아야 한다.

② 건축법상 건축허가는 종래 전형적인 기속행위로 보았고, 오늘날에도 원칙적으로 기속행위로 보고 있지만, 건축법 제11조 4항은 건축허가에 의해 의제되는 인․허가가 재량행위이거나 건축허가시 환경등 공익을 고려하도록 규정하고 있는 경우에는 그 한도 내에서는 재량권이 인정된다고 규정하고 있다.

③ 개발제한구역 안에서의 건축허가는 예외적 승인으로 재량행위라는 것이 일반적이다.

(4) 종류

허가는 ① 주관적 요소를 대상으로 하는 대인적 허가, ② 객관적 요소를 대상으로 하는 대물적 허가, ③ 일정한 물적 요소와 인적 요소의 결합된 상태를 대상으로 하는 혼합적 허가로 분류된다.

(5) 효과

① 허가의 법률적 효과는 일반적으로 금지된 자연적 자유의 회복이므로 새로운 권리의 설정이 아니라 제한된 자유의 회복에 불과하다. 따라서 허가로 인한 경영상의 이익은 일반적으로 반사적 이익에 불과하므로 이에 대한 침해는 행정쟁송의 대상이 되지 아니한다.

② 허가의 효과는 원칙적으로 그 허가를 받은 사람에 대한 관계에서만 발생하나, 대물적 허가인 경우에는 허가 대상을 이전받은 승계인에게도 효과가 이전된다. 그러므로, 행정청의 허가가 허가 받는 자의 인적 요소에 착안한 것이라면 승계가 부정될 것이지만, 물적 요소를 착안한 것이라면 긍정될 것이다. 다만, 혼합적 허가는 일률적으로 판단할 수 없으나, 일반적으로 이전되지 않는다고 보아야 한다. 判例는 영업허가에 대해 양도성을 인정한 경우도 있고, 부정한 경우도 있다.

③ 허가는 허가의 근거법상의 금지를 해제하는 효과만 있을 뿐 타법상의 금지까지 해제하는 효과는 없다.

(7) 요허가행위를 허가받지 않고 한 행위

허가를 받아야 할 수 있는 행위를 허가없이 한 경우에는, 행정상 강제집행에 의해 그 의무내용이 강제되거나 행정법 등의 제재가 주어진다. 왜냐하면, 허가는 행위의 적법요건이지 유효요건이 아니기 때문이다. 그러나 법령에 특별한 규정이 있어 무효가 되는 경우도 있다.

 

3. 면제

면제란 이미 법령 또는 행정행위에 의해 과하여진 작위․부작위․수인의무를 특정한 경우에 해제하는 행정행위를 말한다. 이는 허가가 부작위의무의 해제라는 점과 다르다. 납세유예, 즉 급부의무의 이행을 유예하는 행정행위가 면제인가 아니면 하명의 변경인가에 대해서는 의견이 대립이 있다.