기속․재량행위와 판단여지의 비교

Ⅰ. 서론

행정행위는 수권여부와 그 폭에 따라 기속행위와 재량행위로 나누어지는데 그 기준이 모호하여 구별기준이 문제되고, 또한 재량행위는 판단여지와의 구별여부에 대해 문제가 제기되고 있다.

따라서, 기속․재량행위의 구별에 대해 살펴 본 뒤에 판단여지에 대하여 살펴보는 순서에 따라 검토한다.

 

Ⅱ. 기속행위와 재량행위의 구별

1. 의의

(1) 기속행이는 행정작용의 근거가 되는 행정법규가 요건에 따른 행위의 내용을 일의적, 확정적으로 규정하고 있어서 행정청이 단순히 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위를 말하고,

(2) 재량행위는 법규의 해석상 행정청에게 행위여부나 행위내용에 관한 선택가능성을 부여하고 있어서, 여러행위 중 하나를 선택할 수 있는 자유가 인정될 경우의 행정행위를 말한다.

2. 구별식일

(1) 재판통제의 범위

① 재량행위는 재량권의 한계를 넘지 않는 한, 재랴을 그르쳐도 부당한 행위가 될 뿐, 법원에 의해 통제되지 아니한다.

② 그리고, 사법심사에 의해서도 기속행위는 사실인정과 관련하여 일정한 결론을 도출한 후에 적법여부를 판단하고, 재량행위는 독자의 결론 도출없이 심사하게 된다.(判例)

(2) 부관의 가부

종래의 부관은 재량행위에만 가능하다고 하였으나, 현재는 기속행위이므로 명문의 규정이 있거나 법률요건충족적 부관은 가능하다고 한다. 그러나, 행위의 효과를 제한하는 부관을 붙일 수 없다는 점에서 여전히 구별식익이 있다.

(3) 공권의 성립

종래 재량행위에는 공권이 성립하지 않는다고 보았으나, 오늘 날에는 재량행위도 무하자 재량행사청구권이 인정된다. 그러나, 공권의 내용에 있어서 재량행위에 인정되는 공권은 특정한 행위를 청구할 수 없다는 점에서 구별된다.

3. 구별기준

(1) 학설

① 요건재량설은 공백규정․종국목적인 경우에는 재량행위, 중간목적인 경우에는 기속행위라 하고, ② 효과재량설은 침익적 행위는 기속행위, 수익적 행위는 재량행위로 본다. ③ 판단재량설은 판단여지가 인정되는 경우를 재량행위로 보는데, 이에 대해서는 논의가 있어 후술하도록 한다.

(2) 判例의 태도

기속행위와 재량행위의 구분은 ① 다행행위의 근거가 된 법규의 체재, 형식과 문언 ② 당행 행위가 속하는 행정분야의 주된 목적과 특성, ③ 당해 행위자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려해야 한다고 판시하였다. (법분자, 체형문-목특-성유)

(3) 검토

① 요건재량설은 중간, 종국목적의 구별이 불분명하다는 점에서, 효과재량설은 제재처분은 통상 재량행위가 되어야 한다는 점에서 부당하다.

② 따라서, 1차적으로는 법문언을 고려하고 법률이 불분명한 경우, 보충적으로 법규의 취지와 목적, 당해행위의 성질 및 기본권과의 관련성 등을 고려하여 종합적으로 판단하는 것이 타당하다.

 

Ⅲ. 재량권 행사의 한계

1. 재량권의 행사에는 재량의 일탈, 남용이 없어야 하며, 이러한 법적한계를 넘은 재량권 행사는 위법한 것이 되어 사법심사의 대상이 된다.

2. 判例는 목적위반, 사실오인, 법규정위반, 동기부정, 일반원칙위반, 재량권의 불행사․해태의 경우에 위법하다고 본다. (목사법동일해)

 

Ⅳ. 재량행위와 판단여지

1. 의의

판단여지는 요건규정에 불확정 개념이 규정된 경우에도 이를 법개념으로 보아 하나의 판단만이 적법하다고 보면서도 행정청의 결정이 일정한 한계 내에서 이루어진 경우, 법원은 이를 존중해야 한다는 이론이다.

2. 재량행위와의 구별여부

(1) 학설

① 긍정설은 요건부분의 인정은 법 인식의 문제이지만, 재량은 행위효과의 결정에 관한 문제로 보고, ② 부정설은 법이론적으로 다르다는 점을 긍정하면서도, 판단여지가 인정되는 한도에서 재판통제가 미치지 않는다는 점에서 실질적으로 재량행위와 같은 의미를 가진다고 본다.

(2) 判例의 태도

재량권과 판단여지를 구분하지 않고, 판단여지가 인정될 수 있는 경우도 일관되게 행정청의 판단여지 대신에 재량을 인정하여 왔으며, 교과서 검정처분 취소사건 등에서 법률요건에 불확정개념이 사용된 경우, 일을 판단여지를 인정하는 듯 하엿으나 결국 재량이론으로 결론지웠다.

(3) 검토

법치국가의 원리에 비추어 구성요건 해석문제는 재량의 문제일 수 없고, 불확정개념의 적용은 재량을 부여한 것이 아니라, 오로지 하나의 정당한 판단을 해야하는 법적용으로 봐야 하므로 구분하는 것이 xxk당하다.

3. 판단여지가 인정되는 영역(예비구정)

판단여지는 예측결정과 비대체적 결정, 구속적 가치평가, 그리고 정책적 결정의 경우에 인정된다.

4. 법적효과와 한계

(1) 법적효과

판단여지가 인정되어 가능한 복수판단이 존재하는 경우, 행정청이 신중히 선택한 경우에는 법원에 의해 재판통제의 대상이 되지 않으며 위법하다고 판단되지 않는다.

(2) 한계(사자절구경일)

판단여지가 인정되는 경우에도 ① 정확한 사실관계에 기초하지 않거나, ② 판단에 있어 자의가 개입된 경우. ③ 절차가 제대로 준수되지 않은 경우, ④ 합의제 행정기관의 구성이 부적정한 경우, ⑤ 경험법칙에 위배되는 경우, ⑥ 법의 일반원칙에 반하는 경우는 한계를 넘은 것으로 위법하게 된다.