형성적 행위

Ⅰ. 의의

‘형성적 행위’는 국민에 대하여 본래부터 가지고 있지 않은 특수한 권리, 능력 기타 법적 지위를 부여하거나 박탈함을 내용으로 하는 행정행위를 말한다. 따라서, 형성적 행위는 설권과 해제의 의미를 지니며, 개인의 권리․능력에 관한 사항을 규율대상으로 한다.

 

Ⅱ. 형성적 행위의 내용

형성적 행위는 직접 상대방에 대하여 권리나 포괄적인 법률관계를 설정하거나 박탈하는 ‘특허’와 제3자의 법률적 효력을 완성시켜 주는 ‘인가’와 제3자의 법률적 행위를 대리하는 ‘대리’로 구분된다.

1. 특허

(1) 의의

특허란 특정인에 대하여 새로운 권리․능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정하는 행정행위로 공권의 성질을 가지는 것도 있고, 사권의 성질을 갖는 것도 있다.

(2) 법적성질

1) 형성적 행위

특허는 ① 상대방에게 권리를 설정행주는 행위(협의의 특허)이고, ② 능력을 설정해주는 행위이며, ③ 포괄적 법률관계를 설정해주는 행위이다.

2) 재량행위

관계법의 규정방식에 따라서 기속행위인 경우도 있을 수 있다.

(3) 형식과 출원

특허는 행정행위 또는 법규에 의한 형식을 갖추며, 출원에 있어서는 행정행위에 의한 특허는 언제나 출원이 전제되지만 법규에 의한 특허는 출원을 불요한다.

(4) 효과

특허가 있는 경우에는 상대방에게 새로운 권리, 능력 기타 법률상의 힘을 발생시키는데 이는 행정쟁송의 대상이 되는 법률상 이익이 된다.

(5) 영업허가와 공익기업의 특허(특허와 허가의 차이)

특허와 허가는 양자 모두 사업활동에 대한 규제수단이라는 점에서 유사한 면이 많지만, 전통적 행정법의 이론에서는 양자 간의 차이를 인정한다.

① 허가는 자연적 자유를 회복시켜 주는 명령적 행위이며, 특허는 권리․능력을 부여하는 형성적 행위이다.

② 허가는 그 특성상 영업허가제가 전형적인 예가 되며, 공공사업과 같이 공익성이 높아 국가의 승인 하에 업무상 감독이 필요한 경우에 특허의 영역이 된다.

③ 특허를 받은 기업은 법제상으로 주무관청의 감독을 받고, 안정적인 역무를 평등하게 제공할 의무를 지며, 주무관청의 승인없이 휴․폐업을 할 수 없는 등 적극적 감시가 이루어 지지만, 영업허가를 받은 자에 대한 감독은 사회공공의 안녕과 질서유지를 위한 소극적인 것에 그친다.

④ 물론, 공공사업의 허가를 ‘특허’로 구성할 필요가 있는가에 대해 의문을 제기하면서 ‘공익사업의 허가’로서 유형화 하면 된다는 견해가 있다. 그러나 공익사업에 대해서는 적극적 관점에서의 엄격한 규제가 과하여지고 있다는 점에서 타당하지 못하다고 볼 것이다.

 

2. 인가

(1) 의의

행정청이 제3자가 한 법률행위의 효력을 완성시켜주는 행정행위로, 원래 행정의 상대방과 제3자간에 성립하는 법률관계는 행정청의 관여를 요하지 않고, 효력을 발생하는 것이 원칙이지만, 공익과 중요한 관련이 있는 경우에는 행정청이 공익의 실현자로서 사인의 법률행위에 관여하게 되는데, 전형적인 예가 바로 인가이다.

(2) 법적성질과 형식 및 대상

1) 인가는 형성적 행위 중에서도 타자를 위한 행위이며, 기속성 여부에 대해서는 ① 원칙적으로 기속행위로 보는 견해도 있으나, ② 근거법령의 법문에 딸 판단하되, 불분명한 경우에는 공익적 견지에서 판단을 요하는 것인지, 사익을 위한 것인지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다는 견해가 타당하다.

2) 인가는 언제나 처분의 형식으로 이루어지고, 대상은 언제나 법률행위이다.

(3) 보충성

인가는 신청을 요하고, 수정인가는 법령상 근거가 없는 한 불가능 하다. 그리고, 기본행위가 불성립 또는 무효인 경우에는 인가가 있어도 하자가 치유 되지 않는다.

(4) 효력

인가에 의해 기본적인 법률행위의 효과가 발생하므로 인가는 효력요건에 해당하며, 무인가행위는 무효인 것이지 강제집행이나 처벌의 대상이 아니다.

(5) 쟁송방법

기본적 법률행위에 하자가 있을 때에는 사인은 인가 후에도 기본적 법률행위의 무효 내지 취소는 주장할 수 있으므로 그 하자를 이유로 기본적 법률행위를 다투지 아니하고 인가행위의 무효 또는 취소를 구하는 것은 허용되지 않는다. 뿐만 아니라 인가 당시에 유효한 기본적 법률행위를 대상으로 유효하게 성립된 인가라도 그 뒤 기본적 법률행위가 실효되거나 취소되면 인가는 존립의 근거를 잃으므로 실효된다.