법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령의 비교

 

 

 

Ⅰ. 서설

일반적으로 행정입법의 형식과 실질이 서로 다르게 나타나는 경우가 있는데, 이 경우에 형식과 실질 중에서 어느 것으르 우선할 것인지, 즉 법적 성질에 관하여 논의가 있다.

 

Ⅱ. 법규명령형식의 행정규칙

문제의 소재

내용적으로 행정기관 내부의 일반적 기준에 불과한 처분기준을 시행령 또는 시행규칙 등 법규명령으로 정한 경우의 문제로, ‘형식의 과잉’을 어떻게 볼 것인지가 관건이다.

2. 학설

① 법규명령설은 법규형식을 존중하고, 행정규칙으로 보면 입법자의 의사를 무시하는 것이라 하고, ② 행정규칙설은 구체적 타당성을 도모하고, 법규명령으로 기속행위로 바꾸게 되어 법률의 취지에 반하게 된다고 한다. ③ 절충성은 위임의 근거가 있으면 법규명령, 없으면 행정규칙으로 본다.

3. 判例의 태도

부령의 경우는 행정규칙으로, 대통령령의 경우에는 법규명령으로 보면서도 청소년보호법 시행령상의 과징금 부과처분에 대해서는 법규명령으로 보면서 수액을 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량권행사의 여지를 인정한 바 있다.

4. 검토

判例는 대통령령과 부령 사이에 질적인 차이가 있는 것이 아니라는 점에서 타당하지 않고, 행정규칙설은 법규명령의 입법형식을 무시한다는 점에서 문제가 있다. 법규명령은 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 부여한다는 점에서 법규명령설이 일응 타당하다고 볼 수 있으나, 법령의 수권규정에 근거하여 제저오디는 것을 법규명령으로 이해하는 한, 수권여부에 따라 구분하는 절충설이 타당하다.

 

Ⅲ. 행정규칙형식의 법규명령

1. 문제의 소재

법률이 내용이 일반적이라 구체화가 필요하여 법령의 위임을 받아 구체적인 내용을 훈령, 고시 등의 행정규칙의 형식으로 정하는 경우에 이를 어떻게 볼 것인가의 문제이다.

2. 학설

① 법규명령설은 헌법이 인정하는 법규명령은 예시적이고, 행정규제기본법 제4조 2항 단서에 의해 실정법적으로 승인되었다고 하고, ② 행정규칙설은 헌법이 인정하는 법규명령이 열거적이므로 이에 대한 예외는 헌법에 근거가 있어야 하므로, 근거가 없는 경우에는 헌법상 권력분립에 위배되고 행정규제기본법 제4조 2항은 위헌적 성격을 갖는다고 본다.

3. 判例의 태도

대법원은 국세청훈련에 대하여 상위법령과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 인정하였고, 헌법재판소 또한 헌법의 위임입법의 형식을 예시적인 것이라고 하면서 법규명령의 성질을 인정하고 있다.

4. 검토

행정규칙에 위임한 명령이 위임의 한계를 넘지 않고, 위임을 받아 법규사항을 정하는 행정규칙이 위임을 한 명령을 보충하는 구체적인 사항을 정하는 경우, 국회입법원칙에 반하는 것은 아니며, 탄력성 있는 행정규칙의 형식으로 제정할 필요도 있으므로 법규명령설이 타당하다.

 

Ⅳ. 결론 - 양 자의 비교

1. 법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령은 행정입법에 있어서 형식과 실질이 다른 경우로, 양 자는 서로 상반되는 관계에 있다. 이러한 경우에 있어 判例는 대체적으로 형식보다는 실질을 중시하여 법규명령으로서의 성질을 인정하고 있다.

2. 양 자의 법적성질에 관한 논의는 결국 국민의 권익구제와 연결되는 바, 앞서 살펴본 바와 같이 가급적 법규명령으로써의 성질을 인정해야 한다.