위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우의 문제

1. 문제점 - 위증죄의 교사범이 모해의 목적을 가지고 있는 경우, 모해의 목적을 (부진정)신분으로 볼 수 있는지 여부 / 만약 신분으로 보게 된다면 신분자가 비신분자의 범죄의 가공한 경우로서 제33조 단서의 적용여부 문제

2. 모해의 ‘목적’이 부진정신분인지 여부

(1) 학설 - ① 부정설 : 목적은 누구에게나 존재할 수 있는 행위관련적 표지로서 신분이 될 수 없다.

(1) 학설 - ② 긍정설 : 목적과 같은 주관적 불법요소도 제33조의 신분개념에 포함된다.

(2) 판례 - 형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 모해할 목적을 가지고 있었는가에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로 이는 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우’에 해당한다.

(3) 검토 - 목적범에서 목적은 행위자와 관련된 특수한 지위와 상태를 의미한다기 보다는 행위결과를 지향하는 고의에 해당하는 것으로 행위요소가 되는바 행위요소는 신분이 될 수 없다. 따라서 목적을 신분개념에 포함시킨다면 이는 언어의 가능한 의미를 벗어나는 유추해석이 될 수밖에 없다.

3. 제33조 단서 적용문제(보론)

(1) 문제점 - 진정신분범이 비신분자의 범죄에 가공한 경우에는 제33조 본문의 적용 X, 간접정범이 성립, but 부진정신분범이 비신분자에게 가공한 경우에 제33조 단서가 적용?

(2) 학설 - ① 적용긍정설 : 책임개별화원칙에 의하여 33조 단서가 이 경우에 우선 적용된다

2) 학설 - (② 적용부정설 : 33조 단서는 신분자가 비신분자의 범행에 가공한 경우를 포함하지 않기 때문에 31조 1항에 따른 공범종속성설에 의하여 해결하여야 한다.

(3) 판례 - 모해위증교사사건에서 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 33조 단서가 형법 31조1항에 우선하여 적용된다.’ -> 적용긍정설

(4) 검토 - 적용부정설은 공범종속이론 중 극단종속형식을 취한 이론으로 불법의 연대화 및 책임의 개별화라는 형법의 태도와는 맞지 않는다. 따라서 33조 단서가 우선 적용되는 것이므로 적용긍정설이 타당하고 甲은 업무상 동의낙태죄의 교사범이 된다.