형법 33조의 성격과 적용범위

1. 33조 본문과 단서의 성격

(1) 원칙

1) 본문 - 공범의 종속성과 신분(불법)의 연대적 작용을 규정하고 있다.

2) 단서 - 공범의 독립성과 신분의 개별적 작용을 규정하고 있다.

(2) 학설 - ① 공범종속성설 : 신분(불법)의 연대적 작용을 규정한 33조 본문이 당연규정이고, 33조 단서는 예외규정이다.

(2) 학설 - ② 공범독립성설 : 신분의 개별성(책임의 개별화)을 규정한 형법 33조 단서가 당연규정이고, 제33조 본문은 예외규정이다.

(3) 판례 - “종범의 범죄는 정범의 범죄에 종속되어 성립하는 것이므로 사기방조죄는 정범인 본범의 사기의 증명이 없으면 사기방조죄는 성립할 수 없다”고 판시하여 공범종속성설이 입장을 취하고 있다.

(4) 검토 - 공범의 종속성을 인정하더라도 제한적 종속형식에 의하여 공범은 스스로의 책임에 따라 처벌되므로 책임원칙에 반하지 않는다. 형법은 교사범에 대하여 31조 1항이 타인을 교사하여 죌ㄹ 범하게 한자라고 규정하고 32조 1항에서 종범은 타인의 범죄를 방조한 자라고 함으로써 범은 정범의 존재를 전제로 하여 이에 종속한다는 취지로 이해된다.

2. 33조 본문과 단서의 적용범위

(1) 문제점 - 형법 33조 본문에서 신분관계로 인하여 성립될 범죄란 진정신분범만을 의미하는가 아니면 부진정신분범까지 포함하는가

(2) 학설 - ① 본문은 진정신분범의 공범성립과 과형, 단서는 부진정신분범의 공범성립과 그 과형에 대한 규정

(1) 학설 - ② 본문은 진정신분범과 부진정신분범의 성립의 근거, 단서는 부진정신분범의 과형에 대해서만 규정하고 있다

(3) 판례 - 처와 자가 공동하여 남편을 살해한 경우에 처에게도 존속살해죄의 공동정범을 인정하고 있는바 ②설의 입장이다.

(4) 검토 - 범죄의 성립과 과형은 불가분의 관계에 있고 ②설에 의하면 진정신분범의 과형에 대한 근거 규정이 없다는 점에서 ①설이 타당.