현장에 있지 아니한 자의 합동범의 공동정범 성립가능성

1. 문제점 - 甲은 공모관계를 주도적으로 이끌었음에도 불구하고 직접 절취 현장에 나가지 않은바 현장에 있지 아니한 자에게도 합동범의 공동정범의 성립이 가능한가가 문제된다

2. 학설 - ① 현장적 공동정범설 : 현장성을 시간적 장소적 협동관계로만 이해하지 않고, 공동정범의 정범표지인 기능적 행위지배를 함께 고려하여 현장성을 갖춘 경우에도 기능적 행위지배가 없다면 종범, 현장에 없어도 기능적 행위지배가 있다면 합동범의 공동정범을 인정한다.

1. 학설 - ② 현장설 : 합동범은 공동정범에 대한 각칙상의 특별규정으로 총칙상의 공동정범에 관한 규정은 적용될 여지가 없으므로 현장 이외의 장소에서 가공한 자는 합동범의 공동정범이 될 수 없다.

3. 판례 - 3인 이상의 범인이 합동절도를 공모한 후 2인 이상의 범인이 범행현장에서 시간적 장소적으로 협동관계를이루어 절도범행을 한 경우 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에게도 기능적 행위지배가 인정되는 한 합동절도의 공동정범이 성립한다. -> 현장적 공동정범설

4. 검토 - 합동범 구성요건은 2인 이상이 현장에서 실행행위를 분담해야 한다는 요건에 의하여 행위불법이 가중되는 범죄유형이므로 이 요건이 충족되는 한 배후에서 기능적으로 범행을 지배한 자를 공동정범으로 처벌하는 것이 부정할 이유가 없다. 따라서 현장적 공동정범설이 타당하다.