위법성조각사유의 객관적 요건에 관한 착오

1. 문제점 -행위자가 위법성조각사유의 객관적 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 이를 존재한다고 오인하여 위법성조각사유에 해당하는 행위를 하는 경우

 

2. 학설

(1) 엄격고의설 - 고의의 성립에 현실적인 위법성의 인식이 있어야 한다. -> 위법성인식 X : 고의 조각, 과실범 성부

(2) 제한고의설 - 고의의 성립에 위법성을 현실적으로 인식할 필요가 없고 위법성의 인식가능성(과실)만 있으면 족하다 -> 착오에 과실이 있으면 고의 성립, 과실이 없는 경우 고의는 물론 과실도 조각

(3) 엄격책임설 - 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 의하여 부정되는 것은 구성요건적 고의가 아니라 위법성의 인식뿐이므로 이를 금지착오로 취급하여 형법 제16조를 적용한다(고의불법 0 -> 책임조각 여부만 문제)

(4) 구성요건착오 유추적용설 - 구성요건적 고의는 존재하나 주관적 정당화요소의 존재로 고의범의 행위반가치가 탈락하여 구성요건적 착오와 불법구조에 있어 유사하기 때문에 구성요건적 착오 규정 유추하여 (불법)고의 조각, 과실범의 성부만 문제 O

(5) 법효과제한적책임설 - 행위자에게 구성요건적 고의는 존재하나 착오로 인하여 심정반가치가 없어져서 책임고의가 조각되므로 그 법적 효과에 있어서만 구성요건적 고의가 조각되는 것처럼 의제하여 취급하자는 견해이다(과실범으로 처벌).

 

3. 판례 - 소위 당번병 사건에서 ‘당번병의 관사이탈행위는 중대장의 직접적인 허가가 없었다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다’

 

4. 검토 - 일반적으로 확립된 합일태적 범죄체계인 고의의 이중적 지위를 전제로 하고 있는 법효과제한적책임설이 ① 구체적타당성 ② 논리적우수성 ③ 체계적합성 ④ 악의의 공범자의처벌가능성을 모두 구비하고 있으므로 가장 타당하다.