상관의 위법한 명령에 의한 행위의 문제

1. 상관의 적법한 명령 : 정당행위(제20조)로 위법성 조각 O

․요건 : ① 공무원의 직무범위 내, ② 그 근거인 법령에 규정된 요건을 갖추어야, ③ 법정된 형식을 준수해야

 

2. 상관의 위법한 명령의 경우

(1) 구속력 없는 위법명령의 경우

1) 형법상 범죄행위를 지시 or 인간의 존엄성을 침해하는 명령 2) 이에 복종한 행위 : 위법성 조각 X

① 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다.

② 설령 대공수사단 직원은 상관의 명령에 절대 복종하여야 한다는 것이 불문율로 되어 있다 할지라도, 고문치사와 같이 중대하고도 명백한 위법명령에 따른 행위가 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다.

(2) 구속력 있는 위법명령의 경우

1) 문제점 - 위법한 명령에 따른 행위는 그 위법한 명령이 갖는 구속력에 의하여 위법성이 조각되는지가 문제된다.

2) 학설 - ① 정당화적 긴급피난으로 보아 위법성이 조각된다는 견해와 ② 위법한 명령에 복종할 의무가 없어 위법성이 조각되지는 않으나 절대적 구속력이 인정될 경우 책임조각이 가능하다는 견해

3) 검토 - 부하에 형법상 범죄를 저지르도록 하는 내용의 명령은 구속력의 형식적 요건 및 실질적 요건을 갖추지 못한 명령으로서 구속력이 없는 명령이다. 따라서 이에 위반한 행위는 위법성이 조각되지 않는다.

(3. 책임 - 상관의 위법명령에 복종한 행위는 책임도 조각되지 않는다는 것이 통설과 판례의 태도인바 이에 대하여 알아본다)

(1) 강요된 행위 - 폭행이나 협박으로 자기 또는 친족의 생명 신체에 대한 위해를 가한 경우인지를 검토한다.

(2) 초법규적 책임조각사유 - 간단하게 ‘초법규적 책임조각사유 인정여부에 대하여 긍정설과 부정설이 대립하는 바 통설과 판례는 이를 긍정한다.’ 적시 후 사안의 경우 포섭. 어느 학설에 의하더라도 기대불가능성이 인정 안 된다는 것이 대다수. 판례도 동일하다.