<부작위에 의한 방조> - 부작위범에 있어서의 정범과 종범의 구별

1. 문제점 - 작위적 정범의 실행행위를 방지해야 할 보증인적 지위에 있는 자가 부작위로 나아가 그것을 방치하는 경우 부작위범을 정범으로 볼 것인가 아니면 종범으로 볼 것인가

 

2. 학설 - ① 부작위 정범설 : 작위적 정범의 실행행위를 방지해야 할 보증인지위에 있는 자가 부작위로 나아가 그 정범의 범행을 방치하는 경우 그 범죄가 부작위에 의해 독자적으로 범할 수 있는 한 원칙적으로 부작위에 의한 정범, -> 이때 종범은 예외적으로 추가적인 정범표지가 필요한 범죄(불법영득의사, 목적)에서 추가적인 조건이 결여된 경우에 가능 -> but, 구비한 경우 공동의 의사연락 존재여부에 따라 공동정범 or 동시범 성립

2. 학설 - ② 부작위 종범설 : 작위적 정범의 실행행위를 방지해야 할 보증인적 지위에 있는 자가 부작위로 나아가 그것을 방치하면 항상 종범이 성립할 뿐

 

3, 판례 - 법원입찰보증금 횡령사건에서 타인의 업무상 횡령행위 또는 업무상 배임행위를 방지할 의무있는 자가 이를 방지하지 아니한 경우 부작위에 의한 종범을 인정하고 있다.

 

4. 검토 - 작위의무자의 부작위라고 하더라도 그 부작위에는 적극적 행위 기여가 결여되어 있기 때문에 정범의 표지인 행위지배가 부정될 가능성이 있고 따라서 이 경우 부작위는 범죄의 실행행위라기 보다는 방조행위로 평가될 여지가 더 크다고 본다면 부작위 종범설이 이론적으로 더 타당.