채무자의 책임

IV. 채무자의 책임

자기의 과책에 대한 책임

(1) 책임능력

(2) 책임무능력자

채무자의 행위가 책임무능력자에게 귀책될 수 있는지 여부는 753조, 754조에 따라 결정되는데, 아래에서 드는 자 외의 모든 사람은 책임능력을 가진다.

(가) 책임능력이 부정되는 경우

(a) 미성년자 – “자기 행위의 책임을 변식할 지능이 없는” 미성년자에게는 책임능력이 없다.

학설은 불법행위의 경우 12-3세 정도면 책임능력 있다고 하고, 판례는 17세 5개월 된 자에 대한 책임능력을 부정한 판례가 있다.

(b) 심신상실자 – 심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자에게도 책임능력이 없다. 이러한 경우 책임을지지 않는다. 그러나 고의 또는 과실로 일시적인 심신상실을 초래한 자는 과실이라는 형태로 과책을 지운다.

(2) 고의

다수설에 의하면 고의란 위법한 결과의 인식과 의욕이다.

(3) 과실

민법은 과실의 경우에 있어서는 법이 정한 경우와 중과실에 대해서만, 또는 “자기의 통상의 주의의 위반”에 대하여 책임을 인정하기도 한다.

(4) 면책계약의 효력

계약자유의 원칙상 채권자와 채무자는 과실에 대해 면책약정을 할 수 있다. 그러나 채무자의 “고의 및 중과실”에 관한 면책약정은 반사회적질서 계약이므로 103조 위반 무효이다.

한편 이행보조자의 고의에 대해서도 면책약정이 유효한지에 대해 견해가 대립하는데, 지 교수님은 그 유효성을 부정할 이유가 있는지 부정적인 입장이다.

한편 면책약정이 약관에 의한 경우 “약관의 규제에 의한 법률 제7조”에 의하여 그 유효성이 제한될 수 있다.

(5) 증명책임

채무불이행에서 귀책사유의 존부에 대한 증명책임은 원칙적으로 채무자에게 있다. <-> 반면 불법행위에서는 피해자가 증명책임을 부담하는 점에서 현저히 구별된다.

채무를 부담하는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않으면 안되기 때문에 귀책사유의 부존재는 채무자의 항변에 속하기 때문이다.

 

2. 타인의 과책에 대한 책임 – 391조 이행보조자의 과책에 대한 책임, 법정대리인의 책임

(1) 민법 391조 이행보조자

(가) 의의

391조에 따라 채무자는 그의 법대 또는 이행보조자의 과책에 대하여 책임을 진다.

(2) 요건

(가) 채권관계의 현존

(나) 채무이행과의 관련성

(다) 법정대리인과 이행보조자

a) 법정대리인 – 391조의 법대는 채무자를 대신하여 채무를 이행할 권한을 가진자를 말한다. 부재자 재산관리인, 친권자, 후견인, 법원이 선임한 유언집행자 등 본래적 의미의 법대와 파산관재인, 법대가 아닌 유언집행자 기타 법대 유사한자를 포함하는 개념으로 확대해석하고 있다. <-> 법인 대표기관의 유책적인 불이행은 법인 자체의 채무불이행을 결과지우므로 391조가 적용될 여지는 없다.

b) 이행보조자 – 이행보조자란 채무자가 자기채무의 이행을 위하여 사용하는 자를 말한다.

(i) 채무자가 자기 채무의 이행을 위하여 제3자를 끌어드린 것으로 족하다.(다른 어떠한 조건도 필요하지 않다.) 그 제3자는 채무자의 의사에 의하여 채무자를 위하여 행동하게 된 자이어야 한다.

자신이 채무자의 채무를 이행하고 있다는 사실을 알 필요도 없고, 채권관계가 존재할 필요도 없다. 사회적 종속관계(지시나 감독을 받는 관계)도 요하지 않는다.

(ii) 채무자는 직접적인 이행보조자 뿐 아니라 이행보조자의 이행보조자의 과책에 대해서도(=즉 간접적 이행보조자) 채무자의 동의하에 채무의 이행을 보조하게 되었다면 책임을 져야한다. 묵시적 동의에서도 마찬가지이다.

(라) 법대 또는 이행보조자의 과책

391조는 법대 또는 이행보조자가 유책적으로, 즉 고의 또는 과실로 행동하였을 것을 요건으로 한다. 그리고 채무자는 그의 법대나 이행보조자의 과책에 대해 “자기과책과 동일한 범위 안에서” 책임을 진다.

(3) 사용자책임에 관한 756조와의 비교

(가)공통점

756조도 타인에 의하여 야기된 손해에 대한 책임을 규정한다는 점.

(나) 차이점

391조에 의한 채무자의 책임과 756조에 의한 사용자책임 사이에 다음과 같은 본질적 차이가 존재한다.

a) 756조와 달리 391조는 현존하는 채권관계를 전제로 한다는 점.

b) 391조는 독립된 청구권의 기초가 아니다. 현존하는 채권관계의 테두리 안에서 이미 존재하는 의무가 위반되었는지 여부를 검토하여야 한다.

반면 756조는 750조와 더불어 불법행위로 인한 독립된 청구권의 기초이다.

c) 면책가능성에도 차이가 있다. 391조는 면책가능성이 없는 반면, 756조의 경우 사용자는 선임감독 상의 과실이 없음을 증명하면 책임을 면할 수 있다.

d) 391조에 의한 책임은 타인의 과책에 대한 책임이라는 점. 반면 756조는 피용자의 선임감독에 관한 사용자 자신의 과책이 책임을 발생시키는 형태라는 점.

e) 피용자는 어느정도 까지 사용자의 지시에 복종하는 자여야 한다. 반면 이행보조자에는 이런 관계가 필요치 않다.

f) 756조와 391조는 소멸시효에서도 차이를 보인다.

 

3. 과책없는 책임 – 무과실 책임

손해배상은 원칙적으로 채무자의 과책을 요건으로 한다. - “과실책임주의”

그러나 계약으로 무과실책임을 인정하는 것은 당사자의 자유이다. 또한 법률에서도 일정한 경우 무과실책임을 인정하기도 한다.

금전채무에 대한 책임, 이행지체 중의 채무자의 책임, 매도인의 담보책임, 공작물소유자의 책임, 무권대린의 책임 등이 그 예이다.

 

V. 손해배상의 방법과 손해의 산정

1. 손해배상의 방법 <-> 부당이득반청 - 원상회복주의

394조 손해배상의 방법 “다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.”

(1)의의

원칙 : 금전배상주의 – 금전은 우리나라 통화를 말한다. 당사자 약정에 의해 외국 통화로 할 수 있다.

예외 : 당사자가 다른 의사표시를 한 때, 법률에서 달리 정하고 있는 때(명예훼손)

(2) 손해배상금의 지급방법 – 일시금배상, 정기금배상

정기금배상의 명령 여부는 법원의 재량사항이다.

(3) 손해배상청구권

(가) 요건 – 손해의 발생, 손해발생의 입증

a) 손해의 발생

b) 손해발생의 입증

손해는 재산적 손해(=적극적 손해 + 소극적 손해)와 정신적 손해로 나뉜다.

이는 소송물을 달리하는 것으로 당사자는 별개로 청구하여야 한다.

이렇게 손해를 적극적 손해, 소극적 손해(ex : 일실수입), 정신적 손해로 나눈 것을 ‘손해의 삼분설’이라고 하며 판례의 입장에 해당한다.

 

2. 손해의 산정-재산적 손해(=적극적 손해+소극적 손해), 정신적 손해 / 구체적 손해와 추상적 손해 / 통상손해와 특별손해

(1) 재산적 손해의 산정

일단 기본적으로 손해는 차액설로 계산한다. 따라서 재산적 손해의 경우에도 현재의 상태와 채무불이행이 없었더라면 있었을 상태를 비교하여 산정한다. 이렇게 계산된 재산적 손해는 재산의 감소(적극적 손해)와 일실이익(소극적 손해)로 나누어 접근하도록 한다.

(가) 적극적 손해의 산정

적극적 손해는 다시 적극재산의 감소와 소극재산의 증가로 나뉜다.

(나) 소극적 손해의 산정

채무불이행으로 일실된(놓쳐버린) 이익도 배상되어야 한다. 일실이익은 장래에 발생할 것인 경우가 많다. 그러나 손해는 현재의 시점에서 산정되어 배상되므로 피해자가 장래 취득할 수 있었을 가액에서 중간이자는 공제하여야 한다.

(2) 정신적 손해의 산정

정신적 손해, 즉 위자료도 손해배상의 대상이 될 수 있다. 위자료의 산정은 곤란한 경우가 많다. 실제로는 피해자나 배상청구권자가 적당하다고 생각하는 금액을 청구하면 그 범위 내에서 법관이 자유롭게 재량해서 결정한다. 즉, 위자료의 책정은 법관의 자유재량이다.

(3) 구체적 손해의 산정과 추상적 손해의 산정

채권자의 손해는 원칙적으로 구체적으로 산정되어야 하며, 예외적으로 추상적으로 산정되는 경우도 있다. 추상적 손해는 사물의 통상의 경과엥 따라 발생하는 손해, 즉 시장가격과 계약가격의 차액을 말한다. 피해자가 증명이 곤란한 경우 이러한 손해 산정을 택할 수도 있다. 일실이익의 산정에 있어서도 추상적 손해산정 방법이 적용될 수 있다.

(4) 손해액 산정의 기준시기

판례에 의하면 기본적으로는 손해배상청구권이 발생한 때를 기준으로 한다.

이에 따르면 이행불능 시의 경우에는 이행불능이 있은 때.(이행불능 시 손배청이 발생하므로)

이행지체의 경우 일반적으로는 최고+상당기간이 경과한 때(이때부터 손배청이 발생하므로)라고 하지만 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 판례도 존재한다.(예외적, 특이적 케이스라고 함) 이행거절의 경우 이행거절 시부터가 된다.(이행거절시 손배청이 발생하므로)

(5) 전보배상에서의 손해산정방법

전보배상에서도 손해는 원칙적으로 차액설에 따라 파악되지만, 그 손해를 산정함에 있어 반대급부의 가치를 고려할 것인지에 관해 견해의 대립이 있다. 즉 전보배상청구권은 원래 급부에 갈음하는 것이라는 점을 중시하여 반대급부를 고려하지 않고 불능으로 된 급부의 가치만을 기초로 손해배상액을 산정해야한다는 교환설과 반대급부의 가치를 공제한 차액이 손해액으로 된다는 차액설 및 두 가지 중에 선택할 수 있다는 입장이 있다.

다만 교환설을 따르더라도 상계가능성이 존재하므로, 실질적으로는 차이가 없다고 할 것이다.

(6) 통상손해와 특별손해 – 위 분류의 손해는 다시 통상손해와 특별손해로 나뉜다. 통상손해는 언제나, 특별손해는 예견가능성이 있을 때 배상책임이 인정된다.

393조 손해배상의 범위 “1항 채무불이행으로 인한 손해배상은 통산의 손해를 그 한도로 한다. 2항 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”

(1) 의의

손해 전부를 채무자가 배상해야 한다는 것은 채무자에게 과중한 부담일 수 있다. 손해의 공평한 부담을 우리 민법은 지도의 원리로 정하고 있다. 따라서 발생된 손해 중 배상의 범위를 정하는 기준이 필요한데, 본조가 바로 이를 규정한다.(=제한배상주의).

(2) 배상범위

원칙적으로 통상손해만을 배상한다. 다만 예견 가능성이 있었을 때는 특별손해도 배상할 필요가 있다.

특별손해의 예 ) 전매이익(단 매수인이 상인이라서 전매이익을 목적으로 한 계약이라는 것을 매도인이 안 경우에는, 판례는 이때도 역시 전매이익은 특별손해에 해당하나 이 경우에는 예견가능성이 인정되므로 손해를 배상해야 한다고 판시.<->윤석찬 교수님은 상인의 경우 전매이익은 통상손해라고 수업시간에 설명하심. 모순되는데 이 부분은 능력자님들의 설명이 필요합니다 T.T), 대금을 지급받아서 이자 상당액의 수입을 얻을 수 있었다고 할 때 이자 상당액의 수입을 얻는 것은 특별손해에 해당한다, 소이등의 이행불능으로 신축한 건물이 철거되었다면, 건물의 철거는 특별손해. 설계비는 특별손해. 잔금 지급의 지연으로 양도소득세 부담이 증가한 것. 등등....

3. 가정적 인과관계에서의 손해산정

손해 산정에 있어 손해를 준 자가 자기의 행위가 없었더라도 이미 존재하던 사정 또는 사후에 발생한 사정에 의해 발생하였을 것임을 들어 손해배상의 전부 또는 일부를 거절할 수 있는가?

가령 B가 손상시킨 자동차가 건물 화재로 멸실한 경우. 이 경우에는 B가 차를 손상안시켰어도 화재에 의해 멸실될 운명이었다는 것을 이유로 손해배상을 거절할 수 있는가?

(1)의의

민법은 일정한 경우에 이러한 가정적 인과관계를 고려하고 있다. 그러나 가정적 인과관계가 손해배상의 의미와 목적에 합치되는 경우에만 고려하는 것이 타당하다.(민법 392조 단서)

392조 이행지체중의 손해배상“채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 이행지체 중에 생긴 손해를 배상해야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니한다.”

(2) 가정적 인과관계의 유형

대표적으로 392조 단서조항. 즉 이행지체 중 생긴 손해의 경우 무과실책임이 원칙이다. 그러나 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우는 가정적 인과관계를 인정해서 배상책임을 면해주고 있다.

 

4. 손익상계와 과실상계

(1) 과실상계

396조 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.”

(가) 의의

채무불이행으로 과실이 있는 때 과실상계를 함으로 정한다. 과실상계란 채무불이행(또는 불법행위)로 인한 손배책임에서, 채권자에게 손해의 발생 또는 확대에 기여한 과실이 있는 경우 이를 참작하여 채무자의 손해배상책임을 감면하는 제도라고 정의할 수 있다. 손해의 공평타당한 부담을 실현하는 기능을 수행한다.

(2) 손익상계

채무자가 채무를 이행하였더라면 채권자가 지출하였을 비용은 손해배상액에서 공제되어야 한다. 민법에는 규정이 없지만 실손해의 배상이라는 측면에서 당연한 것이다.

손익상계가 인정되는 것은 채무불이행으로 인해 채권자가 이익을 얻은 경우여야 한다. 따라서 채무불이행과 무관한 이익이나 채무불이행 이외의 계약에 의한 이익은 공제될 것이 아니다.(예 : 보험이익, 위로금, 부의금) 법원은 당사자의 주장과 관계없이 손익상계 해야한다.

 

5. 손해배상액의 예정

398조 배상액의 예정 1항 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. 2항 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우 법원은 적당히 감액할 수 있다. 3항 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. 4항 위약금의 약정은 손해배상의 에정으로 추정한다. 5항 당사자가 금전이 아닌 것으로 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전 4항의 규정을 준용한다.

(1) 의의

손해배상을 청구하려면 손해의 발생과 금액을 입증하여야 한다. 입증을 하더라도 다툼이 생길 수 밖에 없다. 그래서 당사자는 일정한 금액을 손해배상액으로 하기로 미리 약정하는 수가 있는데 이를 손해배상액의 예정이라 한다. 즉 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하며 채무자에게는 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려고 하는 것이다.

배상액예정계약은 채무불이행을 정지조건으로 하며 원채권관게에 종속한다.

(2) 요건 및 적용범위

본조가 적용되는 배상액예정은 채무불이행이 있기 전에 맺은 약정에 국한된다.

(즉 채무불이행 이후의 약정은 예정이 아니라 합의로 볼 것이며, 본조가 적용되지 않으며, 그 결과 본조 2항이 적용되지 않으므로 법원은 감액할 수 없다.)

판례는 담보책임에 있어서도 배상액예정을 할 수 있다고 한다.

 

<배상액의 예정, 배상액의 합의, 해약금, 위약금, 위약벌>

(a) 배상액의 합의 : 채무불이행 이후에 이루어진다는 것이 가장 큰 차이. 감액 x(398조 적용 x)

(b) 해약금 : 원래 해약금이란 당사자 일방이 교부한 계약금을 포기하고 해제할 때 해약금이라고 한다. (565조) ->여기서 나아가서 위약시 해약금과 같은 내용으로 손해배상금을 주겠다라고 약정하면 이 때는 해약금의 성격 + 배상액 예정으로 보아서 그 돈을 주면서 해약할 수 있고 손해배상도 완료할 수 있는 것이다.

( c) 위약금 : 위약금의 약정은 손해배상액을 예정한 것으로 추정.(398조4항)->다만 ‘위약금’이라고 해놓고 그 성격은 ‘위약벌’인 경우에는, 이 것은 손해배상액의 예정이 아니다. 따라서 별도의 손해배상청구가능.

(d) 위약벌 : 손해배상과 별도로, 채무이해을 강제하기 위해 일종의 제제금으로 위약벌을 설정하는 경우가 있다. 이 것이 위약벌이다. 위약벌은 398조 적용을 받지 않으므로 역시 감액불가. but 과도하게 무거운 경우 398조2항 적용이 아니라 103조 반사회적 법률행위에 해당해서 초과분 만큼이 무효가 되는 수는 있다.

 

(4) 효과

(가) 예정배상액의 청구

a) 입증책임 : 채권자는 손해의 발생과 그 금액을 입증할 필요 없이, 채무불이행만 있으면 배상액을 청구할 수 있다.

b) 채무자의 귀책사유 – 필요하다.

다만 채무자의 귀책사유를 묻지 않고, 배상을 해야 한다는 약정이 있는 경우는 귀책사유 필요 x But 이러한 약정은 엄격히 심사한다.(불공정할 수 있으므로)

c) 기타 쟁점

과실상계 – 판례는 부정.

특별손해 – 따로 청구 x.

(나) 위약금의 재량감액

398조 2항은 “손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”고 정한다.

(다) 이행청구와 계약해제

손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 주지 않는다.(398조 3항)

다만 배상액 예정의 성격에 따라 이행의 청구와 계약의 해제와의 관계가 달라질 수 있다.

예를 들어 지연배상액을 예정한 경우 이행청구+예정된 지연배상액 청구 both 가능.

지연배상을 예정한 경우, 그 후에 해제했다면 손해배상은 전보배상이 원칙이므로 예정된 지연배상은 청구불가. 전보배상액을 예정한 경우에는 이행청구는 할 수 없다. 이 경우에는 해제+예정된 전보배상액을 청구하여야 할 것이다.

 

6.손해배상자의 대위

399조 손해배상자의 대위 “채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.”