부동산 이중매매의 법률관계

Ⅰ. 서론 - 부동산 이중매매의 의의

부동산 이중매매라고 함은 매도인이 제1매수인과 부동산 매매계약을 체결한 뒤, 등기를 이전하기 전에 제1매수인이 아닌 제2매수인과의 매매계약을 체결하고 그에게 등기를 이전해주는 경우를 말한다.

 

Ⅱ 부동산 이중매매에서 문제되는 법률관계

1. 부동산 이중매매는 매도인과 제1매수인, 그리고 제2매수인 3인간의 법률관계가 문제되는데, 우선, 매도인과 제1매수인과의 법률관계와 관련하여

① 매도인과 제1매수인과의 매매계약 효력,

② 매도인과 제2매수인과의 매매계약의 효력,

③ 제1매수인의 소유권 취득방안으로 채권자대위권(민법 제404조), 채권자취소권(제406 조)의 행사가부,

④ 소유권을 취득하지 못하는 경우에 있어서 매도인의 제1매수인에 대한 책임

이 문제된다.

 

2. 그리고, 매도인과 제2매수인과의 법률관계와 관련해서는

① 매매계약의 효력

② 매도인의 제2매수인에 대한 책임

 

3. 마지막으로, 제1매수인과 제2매수인과의 법률관계에 있어서는 제2매수인의 제1매수인 에 대한 책임이 문제된다.

 

Ⅲ. 매도인과 제1매수인과의 법률관계

1. 매도인과 제1매수인과의 매매계약 효력

매도인과 제1매수인의 매매계약은 무효사유가 있거나, 취소사유가 있어 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다.

 

2. 매도인과 제2매수인과의 매매계약의 효력

가. 통설과 판례는 제1매수인이 아직 그 명의의 등기를 갖추기 않고 있는 사이에 제2매수인이 그 등기까지 마쳐 버린 경우, 제2매수인이 매도인의 제1매수인에 대한 배임행위에 적극 가담하였으면, 두 번째의 매도행위는 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효라고 하고 있다.(반사회적 무효론)

나. 이때. ‘적극 가담하는 행위’란 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 매수인이 이중으로 매도할 것을 적극 권유하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

 

3. 제1매수인의 소유권 취득방안 (반사회적 무효론에 의해 무효인 경우를 전제)

가. 채권자대위권의 행사가부(민법 제404조)

(1) 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대해 권리가 있음에도 이를 행사하지 않는 경우에, 채권자가 채무자를 대위하여 그 채권을 행사할 수 있는 권리를 말한다.

(2) 이를 행사하기 위해서는 ① 피보전채권이 있고, ② 보전의 필요성이 있으며, ③ 채무자가 채권을 행사하지 않은 상태에서 ④ 피대위채권이 존재할 것을 요한다.

(3) 부동산 이중매매의 경우, ① 제1매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권이라는 피보전채권이 있고, ② 채권의 보전필요성의 의미에 관해 판례는 이를 ‘채무자의 무자력’으로 해석하지만, 특정채권 보전을 위한 경우에는 무자력이 필요없다는 예외를 인정하고 있는데, 이에 의하면, 부동산 이중매매의 경우 소유권이전등기청구권이라는 특정채권에 해당하여 무자력이 불요된다. ③ 그리고, 부동산 이중매매에서 보통 채무자인 매도인이 권리를 행사하지 않는 것이 전형적인 사례이다. ④ 문제되는 것은 피대위채권의 존재여부이다.

(4) 피대위채권의 존재여부

(가) 판례는 제1매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해 매동니을 대위하여 제2매수인에 대해 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다는 견해만 밝히고 있을 뿐, 구체적인 논거는 제시하고 있지 않다. 이에 대해 제103조 위반으로 무효인 제2매매행위에 기해 이루어진 소유권이전 등기는 제746조의 불법원인급여에 해당하여 피대위권리가 부존재하는 것인지에 대해 논의가 있다.

(나) 이에 대해서는 ① 제2매수인의 불법성이 매도인의 불법성보다 현저하게 큰 경우에는 제764조 단서를 적용하자고 하는 불법성비교론, ② 부동산이중매매의 경우 불법한 원인에 기한 급여가 불법의 원인없는 제1매수인에게 이전되기 때문에 제746조의 적용이 배제된다는 견해, ③ 제746조의 ‘불법’은 제103조와 달리 ‘선량한 풍속위반’만을 의미한다는 불법개념축소설이 대립한다.

(다) 생각건대, 제103조는 법률행위가 이행되기 전에 그 이행를 막는 규정이고, 제746조는 이미 이행한 자의 재산회복을 막는 규정인 바, 제746조의 범위는 제103조보다 좁아야 하기 때문에 불법개념축소설이 타당하다.

(5) 채권자대위권이 행사가능한 경우에는 채권자취소권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 행사가부는 논의의 실익이 없다.

 

나. 채권자취소권의 행사가부(제406조)

(1) 채권자취소권이란 채무자가 자신의 소극재산이 적극재산을 초과함을 알면서도 채권자를 해할 목적으로 재산권을 목적으로 하는 사해행위를 하는 경우에 채권자가 이를 취소하여 채권을 보전하는 권리이다.

(2) 요건으로는 ① 피보전채권이 있어야 하며, ② 채무자의 재산권을 목적으로 하는 법률행위가 있어야 하며, ③ 그 법률행위가 사해행위에 해당되어야 하며, ④ 채무자와 수익자에게 사해의사가 있어야 한다.

(3) 부동산 이중매매의 경우에는 ① 피보전채권의 존재여부가 문제된다.(후술) ② 무효인 행위에 대해서도 취소원인이 있으면 취소할 수 있어서 제2매매가 무효라도 채권자취소권의 대상이 되며, ③ 판례는 토지가 매도인의 유일한 재산이라면 매도인이 상당한 가격으로 부동산을 매각하였다고 해도 이는 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것이고, 매도인은 이로써 무자력이 될 것이기 때문에 제2매매행위는 사행행위가 도니다고 본다. ④ 이중매매가 무효인 경우, 매도인과 제2매수인의 사해의사는 인정된다.

(4) 피보전채권의 존재여부

(가) 제1매수인의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권(특정채권)의 해당여부

① 특정채권을 보전하기 위해 채권자대위권의 전용이 인정되는 것과 마찬가지로 이를 인정해야된다는 견해가 있으나, ② 판례는 채권자취소권은 모든 채권자를 위해 행사되어야 하기 때문에(제407조) 특정채권을 보전하기 위해 행사할 수 없다는 입장이다. ③ 생각건대, 제407조가 간접적으로 모든 채권자를 위하여 채권자취소권이 행사되어야 함을 밝히고 있다는 점에서 부정하는 것이 타당하다.

(나) 제1매수인의 매도인에 대한 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구권의 해당여부

① 위 손해배상청구권은 사해행위인 제2매매계약 이후에 발생한 것이지만, 소유권이전등기청구권과 동일성이 있어 실질적으로는 사해행위 이전에 존재한 것으로 봐야 한다는 견해가 있으나, ② 판례는 사해행위 당시에 손해배상채권이 발생하지 않았고, 그 채권 성립에 관한 고도의 개연성 또한 없어 채권자취소권행사를 할 수 없다고 하였다고 하였다.

③ 생각건대, 위 손해배상청구권은 사행행위 당시에 성립의 기초가 되는 소유권이전등기청구권이 존재하여 성립에 있어 고도의 개연성이 인정되므로 사해행위 이전에 존재한 것으로 봐야 한다. 다만, 이를 통해 제1매수인이 매도인을 상대로 원래의 채권을 행사하여 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 본다면 제407조의 취지에 반하여 특정채권의 보전을 위해 채권자취소권을 전용하는 결과가 될 것이므로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 원상회복된 부동산에 대해 일반채권자로서 금전채권인 위 손해배상채권을 집행권원으로 하여 강제집행을 할 수 있을 뿐이다.

 

다. 제1매수인의 제2매수인에 대한 불법행위로 인한 원상회복청구권 행사가부(제750조)

이는 뒤에 ‘Ⅴ. 제1매수인과 제2매수인과의 관계’에서 후술하도록 한다.

 

4. 매도인의 제1매수인에 대한 책임

가. 채무불이행 책임(제390조)

(1) 제2매매계약이 유효인 경우, 매도인의 제1매수인에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능이 된 것이므로 매도인은 이에 대해 채무불이행책임을 부담한다.

(2) 제2매매계약이 무효인 경우, 매도인의 제1매수인에 대한 소유권이전등기 의무는 아직 이행불능이 된 것이 아니고, 이행지체로 인한 손해배상의무를 진다.

 

나. 불법행위책임(제750조)

(1) 제2매매계약이 유효인 경우, 제2매매계약 체결에 대해 매도인에게 귀책사유가 인정된다면 매도인은 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담한다.

(2) 제2매매계약이 무효인 경우, 제1매수인은 이행지체로 인한 손해배상을 불법행위책임로 인한 손해배상청구를 통해서도 배상받을 수 있고, 양자는 청구권 경합관계에 있다.

 

Ⅳ. 매도인과 제2매수인과의 법률관계

1. 매매계약의 효력

전술한 것처럼, 반사회적 무효론에 따라 판단한다.

 

2. 매도인의 제2매수인에 대한 책임

가. 채무불이행 책임(제390조)

(1) 제2매매계약이 유효인 경우, 매도인은 의무를 이행한 것이므로 책임이 없다.

(2) 제2매매계약이 무효인 경우, 매도인의 제2매수인에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능이 된 것이므로 매도인은 이에 대해 채무불이행책임을 부담한다.

나. 불법행위책임(제750조)

(1) 제2매매계약이 유효인 경우, 매도인의 제2매수인에 대한 불법행위가 없다.

(2) 제2매매계약이 무효인 경우, 제2매매계약 체결에 대해 매도인에게 귀책사유가 인정된다면 매도인은 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담할 것이나, 반사회적 무효론에 따르면 이 경우에 매수인에게 귀책사유가 있는 경우가 대부분일 것이므로 인정되기 어려울 것으로 보인다.

 

Ⅴ. 제1매수인과 제2매수인과의 관계

1. 채무불이행 책임(제390조)

제1매수인과 제2매수인과의 사이에서는 아무런 계약관계가 존재하지 않으므로, 채무불이행은 문제되지 않는다.

 

2. 불법행위책임(제750조)

가. 성립요건

(1) 오늘날에는 채권도 재산권이며 양도성이 있다는 점에서 제3자에 의해 채권이 침해될 수 있고, 이중매매의 경우 불법행위가 성립될 수 있다는 것이 일반적인 견해이다.

(2) 특히, 위법성요건과 관련해서 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계를 고려하여, 단순히 제2매수인이 매도인과 제1매수인과의 계약내용을 알면서 계약을 체결한 것만으로는 위법성을 인정하기에 부족하고, 제2매수인이 적극 공모하였다거나 또는 기망,협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 제1매수인을 해할 의사로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한해 위법성을 인정해야 한다.

 

나. 손해배상의 방법

(1) 손해배상은 다른 의사표시가 없으면 금전으로 배상한다.(제763조, 제394조)

(2) 제2매수인이 제1매수인에 대해 불법행위책임을 지는 경우 금전배상 외에 제1매수인이 원상회복으로 소유권이전등기 말소를 청구할 수 있는지와 관련하여 ① 명문규정이나 당사자의 특별한 의사표시 없이도 원상회복이 피해자인 제1매수인을 두텁게 보호할 수 있는 수단이 되고, 매도인에게도 특별히 더 불리하지 않다면 법원이 제한된 범위 내에서는 원상회복을 명할 수 있다는 견해가 있으나, ② 판례는 제394조가 금전배상의 원칙을 규정하고 있으므로, 다른 법률의 규정이 있거나, 당사자가 다른 의사표시를 하는 경우 등이 특별한 경우가 아닌 한 원상회복을 청구할 수 없다고 본다. ③ 생각건대, 입법론은 별론으로 하고 현행법의 해석상 원상회복을 인정할 수 없다고 보는 것이 타당하다.