승계적 공동정범의 문제

1. 인정여부(답안 목차는 의의 및 문제점) -> 학설대립 쓰지말고 문제점에 녹여쓴 후 후행자 귀책범위에 대해서만 논하자

乙은 甲이 절도범행을 종료하기 직전에 가담하였는바, 이 경우 乙도 준강도죄의 공동정범이 될 수 있는지가 문제되는바, 이는 선행자의 범행 도중 그와의 사후적 의사연락 하에 후행자가 선행자와 공동 또는 단독으로 나머지 범행을 수행한 경우인 승계적 공동정범의 문제되는 경우이다.

승계적 공동정범도 공동정범이므로 공동정범의 성립요건으로서 선행자와 후행자에게는 공동하여 범죄를 완성한다는 공동의 의사와 실행행위의 분담이 있어야 한다(꼭 쓰자). -> 甲과 乙의 사안에 이 요건 충족되는지 포섭한다 -> 긍정될 것

따라서 승계적 공동정범의 핵심적인 쟁점은 후행자 乙이 선행자 甲의 범행에 대해 어느 정도까지 책임을 지는가 하는 것이다.

2. 후행자 乙의 귀책범위 - 학설

① 적극설 : 후행자에게 참가 이전의 행위를 이용하려는 의사가 있는 이상 공동가공의사와 실행행위의 공동이 사실상 존재 하므로 범행 전체에 대해 공동정범이 된다

② 소극설 : 후행자에게는 이미 실행된 행위에 대하여 기능적 행위지배와 인과관계가 결여되어 있다는 점을 근거로 후행자는 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범 성립한다.

3. 판례

① 연속범 : 연속된 히로뽕 제조행위 도중에 공동정범으로 가담한 자는 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범의 책임을 진다 - 소극

② 결합범 : 주교사 사건에서 미성년자약취 유인금품요구죄(인질강도죄)와 같은 결합범에 있어서는 전체행위에 대한 방조범 -> 기능적 행위지배가 부정된 경우 -> 기능적 행위지배 인정되는 경우는 공동정범 성립가능

③ 계속범 : 도로교통법위반행위의 피의자를 도피시키는 행위를 하던 도중에 이에 가담한 사건에서 범인도피죄 전체행위에 대한 공동정범 인정

4. 검토 - 후행자가 선행자의 행위를 인식하고 이용하였다고 하여 공동실행의 의사를 소급하여 인정할 수는 없고, 후행자에 의한 기능적 행위지배는 가담 이후 범행에 대해서만 이루어졌을 뿐이므로 후행자에게는 가담 이후 부분의 불법만이 귀속될 수 있다.