손해배상

Ⅰ. 손해배상 서설

1. 서론

2. 손해배상의 요건 개관

(1) 구성요건해당성

(2) 위법성

(3) 책임

3. 손해배상청구권

(1) 이행청구권과의 관계

(2) 손해배상청구권의 법적성질

 

Ⅱ. 손해와 피해자

1. 손해의 개념 및 발생

(1) 손해의 개념

① 손해란 법익에 대한 모든 비자발적인 소신을 말하며, 이는 가해적 사태가 없었더라 면 존재하였을 가정적 상태와 가행행위가 행하여진 현재의 상태를 비교함으로써 밝 혀진다.(차액설)

② 사례해결에 있어서 이행이익을 구하는 것은 차액설에 바탕을 두고 있는 것이다.

 

(2) 손해발생에 대한 증명책임

채무불이행으로 인한 손해배상청구에서 손해의 발생사실과 그 손해를 금전적으로 평가 한 배상액으로 손해배상을 구하는 채권자가 주장,증명해야 하는데 채권자가 손해배상 책임의 발생원인사실에 관해 주장,증명을 했더라도 손해의 ㅂ라생사실에 관한 주장, 증명을 하지 않았다면 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하지 않은 손해의 발생 사실을 기초로 하여 손해액을 산정할 수 없지만, 적극적으로 석명권을 행사하고 입증 을 촉구해야 한다.

 

(3) 교환설

차액설 이외에 실무에서 사용하고 있는 손해배상 범위산정 이론이다.

<사례1>

[ A(매수인)와 B(매도인)가 X 중고자동차(시가 110만원, 매매가 100만원)에 대한 매매계약을 체결했다가 B의 과실로 X가 일부 멸실되었다. 수리비는 20만원이다. ]

이 경우, A가 선택할 수 있는 방법은...

① 100만원을 지급하고 일부멸실된 자동차와 20만원의 수리비를 지급받거나

(교환설에 의한 해결방법)

② 100만원을 지급하지 않고 10만원의 이행이익을 손해배상으로 청구하는 방법이 있다.

(차액설에 의한 해결방법)

 

※ 위 사례에 대한 A와 B의 법률관계

① 일부멸실에 의해 계약의 목절을 달성할 수 없게 되면 매수인 A는 X에 대한 수령거절권을 행사 할 수 있다.

② 이 때 B는 X가 특정물이므로 제462조에 따른 현상인도의무를 주장할 수 있다.

③ 일부멸실에 대한 수리비용으로 20만원이 필요한 경우, B는 20만원에 대해 담보책임을 부담한다.

 

<사례2>

[ A는 오토바이를 이전하고, B는 중고자동차를 이전할 것을 약정하는 교환계약을 체결하였는데, B의 귀책사유로 인해 중고자동차가 후발적으로 일부 멸실되었다. 중고자동차의 수리비는 20만원이다. ]

이 경우, A가 선택할 수 있는 방법은...

① 교환설에 따르면, 오토바이를 B에게 이전하고, 중고차를 이전 받으면서 수리비도 같이 받을 수 있는데, 이 경우에 A가 입은 손해는 수리비 20만원이다. 이 때 20만원을 교환 설에 따른 소 손해배상이라고 한다.

② 차액설에 따르면, A는 오토바이를 보유하면서 손해배상을 요구할 수 있다. 이 때, 손해는 (시가-매매가)로 이행이익을 산출하면 된다. 문제는, 교환계약의 경우에는 매매가가 존재하지 않는다는 것인데, 이는 교환계약이 등가성을 요구하지 않기 때문이다.

이 때, A가 입은 손해는 수리비상당액이다.(부정확한 부분)

 

2. 손해의 종류

(1) 재산적 손해와 비재산적 손해

① 일반적으로 임대차계약에 있어서 임대인의 채무불이행으로 인하여 임차인이 임차의 목적을 달할 수 없게 되어 손해가 발생한 경우, 이로 인하여 임차인이 받은 정신적 고통은 그 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이 므로, 임차인이 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다 는 특별한 사정이 있고, 임대인이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다. (대법원 1994.12.13. 선고 93다59779 판결)

 

② 일반적으로 건물신축도급계약에 있어서 수급인이 신축한 건물에 하자가 있는 경우 이로 인하여 도급인이 받은 정신적 고통은 하자가 보수되거나 하자보수에 갈음한 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로 도급인이 하자의 보수 나 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고 수급인이 이와 같은 사정을 알거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대 한 위자료를 인정할 수 있다. (대법원 1993.11.09. 선고 93다19115 판결)

 

(2) 이행이익의 손해와 신뢰이익의 손해

(가) 의의

손해의 내용을 이루는 침해이익에 따른 손해의 분류이다.

① 이행이익은 계약으로부터 발생하는 채무가 그 내용대로 이행되는데 대해 채권자가 가지는 이익이고,

② 신뢰이익은 당사자가 일정한 사태에 대한 신뢰에 기해 행한 재산적 결정이 그대로 적절한 것이 됨에 관한 이익이다.

(나) 구분실익

민법이 명문으로 이 구분을 채택하고 있고(제535조), 손해배상책임의 발생근거를 그 책임의 내용에 반영한다는 점에서 구분의 실익이 있다.

(다) 양 자의 관계

신뢰이익의 손해는 이행이익의 손해보다 작은 것이 대부분이지만, 반드시 그런 것은 아니다. 다만, 신뢰이익의 손해가 이행이이그이 손해보다 큰 경우에는 신뢰이익의 손 해의 배상이 이행이익의 한도로 제한된다.(제535조 1항 단서) 이는 계약이 무효인 경 우에 채구너자로 하여금 계약이 유효하여 정상적으로 이행되었더라면 그가 차지할 수 있었던 이행이익보다 더 큰 신뢰이익의 배상을 받을 수 있게 하는 것은 불합리하기 때 문이다.

(라) 계약이 해제된 경우(제551조)

채무불이행을 이유로 계약이 해제된 경우에는 이행이익손해의 배상이 원칙이지만, 채 권자는 이에 갈음하여 계약의 소급적 무효로 인한 신뢰이익손해의 배상을 청구할 수도 있다. 다만, 과잉배상금지에 의해 이행이익의 범위를 넘지 못한다.

※ 계약의 목적을 달성할 수 있어서 해제를 할 수 없는 경우에 해당해도 이행이익을 청 구할 수 있는데, 이는 손해배상과 해제가 서로 영향을 주지 않기 때문이다.

 

<기출>

학설상의 신뢰이익과 판례에서의 신뢰이익의 개념의 차이

학설은 신뢰이익이 계약이 무효가 된 경우에 인정되는 것으로 이해하는 반면에,

판례는 계약이 유효임을 전제로 채무불이행이 문제되는 경우에도 신뢰이익과 이행이익의 병존이 인정되는 것으로 이해하고 있다.

 

(3) 적극적 손해와 소극적 손해

(4) 직접적 손해와 간접적 손해

 

(5) 규범적 손해

① 차액설에 의하면, 소극적 재산손해 문제를 해결할 수 없다. 예를 들어, 가정주부와 같이 직업이 없는 자의 경우에 일실수입을 산정하면 손해가 0이 된다. 이러한 문제 의 해결을 위해 규범적 손해 개념을 도입하면, 노동능력평가설에 따라 가정주부에게 도 일실수입을 손해 로 인정할 수 있게 된다.

② 그리고, 산재처리가 되어 일실수입 등을 보상받는 경우에도 규범적 손해개념을 활용 하여 손해배상책임이 인정된다. 왜냐하면 가해자를 면책시키는 것은 손해배상제도의 취지나 목적에 비추어 부당하고 가해자의 도덕적 해이를 야기할 수 있기 때문이다.

③ 불법행위로 인한 일실이익손해를 피해자의 노동능력상실률을 인정평가하는 방법에 의하여 산정할 경우 피해자가 후유증에도 불구하고 종전과 같은 직장에서 종전과 다 름없이 수입을 얻고 있다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적 인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없고, 또한 피해자가 사실심의 변론종결시까지 종전 직장으로부터 종전과 같은 보수를 지 급받았다고 하더라도 그것이 사고와 상당인과관계에 있는 이익이라고는 볼 수 없어 가해자가 배상하여야 할 손해액에서 그 보수액을 공제할 것은 아니다. (대법원 1993.07.27. 선고 92다15031)

3. 피해자

(1) 직접적 피해자와 간접적 피해자

(2) 하나의 가해행위로 인한 피해자가 수인인 경우의 법률관계

(3) 제3자 손해의 청산

 

Ⅲ. 인관관계와 손해의 귀책

1. 인과관계

(1) 손해배상의무자의 행위는 침해의 결과에 대한 원인이어야 한다. 이러한 인과관계에 대한 증명책임은 채권자(불법행위에 있어서는 피해자)가 진다.

(2) 조건설의 경우에는 모든 조건을 동등하게 봐서 “그것이 없었더라면 어떤 것이 존재 하지 않게 되는 조건”에 대해 모두 인과관계를 인정하는 바, 이는 손해의 범위가 무 한정 확대되는 결과를 초래하게 되어 상당인과관계설이나 규범목적설 등이 이를 제 한하기 위해 주장되었다.

 

2. 손해의 귀책

(1) 손해의 귀책에 관한 학설 및 판례

(가) 제392조 (이행지체중의 손해배상)

채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체중에 생긴 손해를 배상하여야 한 다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아 니하다.

(나) 채무자의 면책가능성

원칙적으로 채무자가 이행기에 이행을 하지 않은 경우에는 이에 대한 손해배상책임을 부담하지만, 만약에 채무자가 이행기에 이행을 했더라도 채권자가 손해를 면할 수 없었 던 경우에는 인과관계가 차단되어 손해배상책임을 부담하지 않는다. 여기에서 인과관계 의 인정범위를 어떻게 볼 것인가에 대해서 문제가 생긴다.

(다) 인과관계와 관련된 이론

가. 상당인과관계

상당인과관계이론은 채무불이행과 상당인과 관계에 서는 손해만을 배상하게 하려는 이론으로 우리 민법 제393조와 같은 규정이 없는 독일에서 손해배상의 범위를 제한 하기 위한 이론으로 정립된 것을 우리나라가 받아들인 것인데, 우리나라의 경우에는 제393조 규정이 있으므로, 불필요하다는 견해가 있으나 대법원은 제393조를 적용하 면서도 상당인과관계이론이라는 표현을 쓴다.

나. 가정적 인과관계

① 가정적 인과관계가 차단이 되는 경우 면책이 되는데, 대표적으로 “적법한 대체행위 의 항변”이 있다.

② 서울시가 적법한 절차를 거치지 않은 위법한 집행을 통해 건물을 철거한 사안에서, 원고는 철거 당시 시가를 손해배상으로 요구하고, 서울시는 적법한 절차를 거치더 라고 건물을 철거할 것이라고 하여 적법한 대체행위의 항변을 주장하였다. 이에 대 해 대법원은 인과관계의 완전한 차단을 인정하지 않았지만, 손해배상의 범위를 시 가 상당이 아니라, 철거되기 전까지 사용할 수 있었던 이익으로 한정하였다.(대법원 1968.9.3. 선고 68다 981 판결) 이 판결에서는 적법한 대체 행위의 항변을 인용 했다고 보아야 한다.

③ 의사가 설명의무를 다하고, 이에 대해 환자가 동의한 경우에는 위법성조각이 인정 된다. 하지만, 이는 설명의무가 성실하게 이루어졌다는 것을 전제로 하며, 사전동의 는 무효가 된다. 그런데, 설명의무를 제대로 하지 못했다고 해도 환자가 동의한 경 우에는 의사가 설명의무를 준수했더라고 환자가 승낙했을 것이 명백히 예견되는 경 우에 한해 위법성이 조각된다. (대법원 2002. 1.11. 선고 2001다27499 판결)

④ 연명치료의 중단의 경우, 판례의 ⓐ 다수의견은 환자의 추정적 동의(가정적 동의라 는 용어를 혼용하고 있으나, 사전 동의를 받을 수 없기 때문에 추정적 동의라고 표 현하는 것이 타당하다.)가 인정되어야 위법성이 조각된다고 본 반면, ⓑ 소수의견은 추정적 동의는 자기결정권에 근거한 것으로 법관이 이를 판단할 수 없다고 보았다. ⓒ 학설은 신의칙에 반하는 주장이라고 봐서 적법한 대체 행위의 항변을 포괄하여 부정한다. 또한, 손해배상규정의 취지, 목적 등을 고려했을 때도 이러한 항변을 인 정해서는 안되고, 비합법적 수단을 택한 자에 대해 합법적 수단을 택했을 경우를 고려해 줄 필요는 없다.

 

<기출>

가정적 인과관계는 무엇이며, 판례는 이를 어떻게 인정하고 있는가?

1. 가정적 인과관계란 어떤 현실적 손해원인에 의해서 현실로 손해가 발생함과 동시 또는 그 후에 현실적 손해원인이 없었다고 해도 동일한 손해를 야기할 것으로 (가정적으로) 인정되는 경우에 그 현실적 손해원인 야기자의 책임이 위와 같은 가정적인 사정의 존재 로 인해 어떠한 영향을 받느냐의 문제이다.

2. 판례의 경우, 규범적인 차원에서 인과관계를 판단하는 바, 규범적 평균적 일반인의 입장 에서 상당한 인과관계가 있는지 여부를 판단하는 상당인과관계설의 입장에서 가정적 인 과관계를 인정하고 있다.

 

다. 추월적 인과관계

<사례> A가 B를 자동차로 치여 사망케 하였는데, 이 당시 B는 이미 치사량의 농약을 마셔서 사망이 예정된 자인 경우

① 가정적 인과관계에는 가상의 상황이 존재하지만, 추월적 인과관계의 경우에는 두 가지의 인과관계가 모두 현실화되어 있다.

② 위 사례에 대해 판례는 농약을 마신 피해자의 기대여명을 고려하지 않았다고 하여 일실수입에 대한 원심의 판단을 파기하고 환송했는데, 이 때 사망이 예정된 B의 일 실수입은 거의 의미가 없어 이 판례는 인과관계를 판단하여 면책을 허용한 것이 아 니고, 손해배상의 범위를 대폭 감소시켜 준 것으로 이해하는 것이 타당하다.

라. 규범목적설(보호목적설)

① 규범목적설은 손해배상책임을 발생시키는 규범의 보호범위에 포함되는 손해만을 행위자에게 귀책시켜야 한다는 이론으로, 여기에서의 규범목적이란 채무불이행에 있어서는 계약의 목적을 말하고, 불법행위에 있어서는 공평한 손해의 부담을 의미 한다.

② 모자보건법상 요건을 충족한 낙태를 하였는데, 낙태 수술이 실패해서 아이가 태어 났고, 산모도 건강한 경우에 상당인과관계설에 의하면 낙태수술 실패라는 채무불 이행과 양육비라는 손해의 인과관계가 인정된다. 하지만, 규범목적설에 의하면 낙 태 계약은 산모의 건강을 위한 것이므로, 이 경우에는 낙태 계약 이행의 실패가 산모의 건강에 영향을 주지 않았기 때문에 손해배상의 범위가 제한되어야 한다.

③ 어떤 상품의 소유자가 선박회사와 운송계약을 체결하여 상품의 운송을 맡기면서 운송품에 대하여 보험에 가입하였는데, 선박회사는 약정한 선박과 다른 선박에 상 품을 실어 보냈다. 그런데, 약정한 선박은 오히려 침몰하였으나 실제로 상품을 실 은 선박은 무사하여 상품이 제대로 도달하였는데, 그 사이 상품의 가격이 하락하 여 보험처리 된 것이 더 유리하게 되었다. 이 때 상품의 소유자가 실제의 상품가 격과 선박이 침몰하였다면 받았을 보험금의 차액에 대하여 운송계약 위반을 이유 로 선박회사에 손해배상을 청구할 수 없다.

왜냐하면 규범목적설에 의하여 문제의 합의는 완전한 선박을 선택함을 목적으로 하는 것이지,상품이 사실상으로 바다 속에 가라앉아서 보험금을 수령하는 것을 목 적으로 하는 것이 아니기 때문이다. 사안에서 약정한 선박에 상품을 실어보내지 않은 것과,가격이 하락되어 손해를 입은 것 사이에는 상당인과관계가 분명히 존재 한다. 하지만 규범의 목적(계약의 목적)은 안전하게 상품을 목적지에 도달하게 하 는 것이다. 계약의 목적이 달성되었기 때문에, 가격이 하락하였다고 하더라도 손 해가 있다고 보아선 안 된다.

마. 규범적 인과관계

상당인과관계설에서 인정되는 인관관계의 범위가 넓기 때문에, 이를 좁히기 위한 개 념이다.

바. 비유형적 인과관계

원칙적으로 부정되나, 제3자의 행위가 개입된 경우에 있어서 ① 제3자가 경과실인 경 우에는 인과관계가 인정되나, ② 고의중과실인 경우에는 인과관계가 단절된다.

 

(2) 통상손해와 특별손해

(가) 민법 제393조(손해배상의 범위)

① 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다.

② 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한 하여 배상의 책임이 있다.

(나) 통상손해와 특별손해

① 통상손해는 경험칙에 비추어 그와 같은 채무불이행이 있으면 일반적으로 생길 것이 라고 인정되는 손해로, 이에 해당하는지 여부는 당사자들이 일반적, 객관적으로 당 연히 그 채무불이행으로부터 발생하리라고 예상했던 손해이므로 채무자의 주관적 예견을 불요한다.

② 특별손해가 인정되기 위해서는 특별사정의 존재와 예견가능성이 인정되어야 하는 데, 이에 대해서는 채권자가 증명책임을 진다. 예견의 대상이 되는 것은 특별한 사 정의 존재이고, 그러한 사정에 의해 발생한 손해의 액수까지 알았거나 알 수 있었 어야 하는 것은 아니다. (대법원 2002.10.25. 2002다23598) 그리고, 범위에 대해 서는 법이 명시하지 않고 있는데 채무자가 실제의 구체적인 손해액까지 알았거나 알 수 있었다면 그 손해액이 배상되어야 하지만, 그렇지 않다면 그와 같은 특별한 사정 하에서 생길 통상의 손해를 배상해야 한다.

③ 특별손해에서 특별사정에 대한 예견가능성 유무의 판단시기에 대해서 판례는 채무 불이행시 특별사정에 대한 예견가능성이 있었음에도 불이행 한 자에게 배상책임을 부담시키더라도 가혹하지 않기 때문에 “채무불이행시”라고 보고 있다. 반면에 소수 설은 계약체결 시 전혀 예견할 수 없었던 사후적 사정을 채권자가 나중에 채무자에 게 통고함으로써 알게 되었다고 하면 채무자의 책임은 부당하게 확대되어 공평의 원리에 반하는 경우가 발생한다고 보아 “계약체결시”라고 본다.

④ 특별손해의 대표적인 예로 전매이익이 있는데, 전매이익이 항상 특별손해인 것은 아니고, 통상손해일 수도 있다. 예컨대, 채권자가 전매업자인 경우에는 전매이익이 통상손해가 된다.

 

(다) 양 자의 구별

통산손해는 상당성이 있는 규범목적에 부합해야 인정한다. 반면에, 특별손해는 상당 성이 없지만 상대방에게 그에 대한 예견가능성이 있기 때문에 인정되는 것이다.

① 영업용 물건의 일부멸실에 있어서 통상손해는 휴업손해(영업이익)와 수리비 상당이 고, 비영업용 물건의 사용이익과 수리비 상당이다.

② 후자의 경우, 출퇴근 차량의 파손의 경우에 있어서 채권자는 렌트비용 또는 대중교 통비용을 선택적으로 청구할 수 있는데, 이 때 렌트비용을 선택하는 경우에 실무상 30%을 감액하여 배상을 인정하고 있다. 이는 추상적 손해산정방식을 취하고 있기 때문이다. (손해배상으로 받은 돈을 활용하라는 의미)

(라) 위자료의 문제(침해법익을 기준으로 판단)

① 채무불이행에서의 위자료는 특별손해다. 왜냐하면 재산적 손해에 대해서 반드시 정 신적 손해가 수반되는 것은 아니기 때문이다.

② 다만, 의료계약에 있어서 의료과오의 경우에는 침해되는 법익이 환자의 신체, 생명 등과 같은 절대적 법익으로, 의료과오에 있어서 신체의 고통은 통상 정신적 손해를 수반하므로 이 때, 위자료는 통상손해의 해당한다.

(마) 이행이익

① 제393조는 제390조를 구체화한 조문으로, 통상손해와 특별손해를 채무불이행을 전 제로 한 것으로서 이행이익이다.

② 반면, 신뢰이익의 경우는 통상손해 또는 특별손해가 아니다. 이는 손해가 아니라 이행이익을 위해서 당연히 들어가야 할 비용임에도 계약이 무효가 되어 청구할 수 있는 것일 뿐이다.

(바) 휴업손해

이전 판례는 휴업손해에 교환가치,시가 상당액이 배상에 포함되어 있기 때문에 별도로 배상할 수 없다고 하였으나, 영업용 물건이 멸실된 경우에 대체구매를 위하여 필요한 상당한 기간 동안의 휴업손해는 통상손해에 해당하여 그 배상을 청구할 수 있다고 하 여 입장을 변경하였다

 

IV. 채무자의 책임

1. 자기의 과책에 대한 책임

(1) 책임능력

(2) 책임무능력자

채무자의 행위가 책임무능력자에게 귀책될 수 있는지 여부는 753조, 754조에 따라 결정되는데, 아래에서 드는 자 외의 모든 사람은 책임능력을 가진다.

(가) 책임능력이 부정되는 경우

(a) 미성년자

“자기 행위의 책임을 변식할 지능이 없는” 미성년자에게는 책임능력이 없다.

학설은 불법행위의 경우 12-3세 정도면 책임능력 있다고 하고, 판례는 17세 5개월 된 자에 대한 책임능력을 부정한 판례가 있다.

(b) 심신상실자

심신상실 중에 타인에게 손해를 가한 자에게도 책임능력이 없다. 이러한 경우 책임 을지지 않는다. 그러나 고의 또는 과실로 일시적인 심신상실을 초래한 자는 과실이 라는 형태로 과책을 지운다.

(3) 고의

(4) 과실

(5) 면책계약의 효력

계약자유의 원칙상 채권자와 채무자는 과실에 대해 면책약정을 할 수 있다. 그러나 채무자의 “고의 및 중과실”에 관한 면책약정은 반사회적질서 계약이므로 103조 위반 무효이다.

한편 이행보조자의 고의에 대해서도 면책약정이 유효한지에 대해 견해가 대립하는데, 그 유효성을 부정할 이유가 없다고 보아 부정하는 것이 다수설의 입장이다.

면책약정이 약관에 의한 경우 “약관의 규제에 의한 법률 제7조”에 의하여 그 유 효성이 제한될 수 있다.

(6) 증명책임

채무불이행에서 귀책사유의 존부에 대한 증명책임은 원칙적으로 채무자에게 있다.

채무를 부담하는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않으면 안되기 때문에 귀 책사유의 부존재는 채무자의 항변에 속하기 때문이다.

반면, 불법행위에서는 피해자가 증명책임을 부담하는 점에서 현저히 구별된다.

 

2. 타인의 과책에 대한 책임

(1) 민법 391조 이행보조자

(가) 의의

391조에 따라 채무자는 그의 법대 또는 이행보조자의 과책에 대하여 책임을 진다.

(2) 요건

(가) 채권관계의 현존

(나) 채무이행과의 관련성

(다) 법정대리인과 이행보조자

a) 법정대리인

제391조의 법정대리인은 채무자를 대신하여 채무를 이행할 권한을 가진자를 말한다. 부재자 재산관리인, 친권자, 후견인, 법원이 선임한 유언집행자 등 본래적 의미의 법 대와 파산관재인, 법대가 아닌 유언집행자 기타 법대 유사한자를 포함하는 개념으로 확대해석하고 있다.

법인 대표기관의 유책적인 불이행은 법인 자체의 채무불이행을 결과지우므로 391조 가 적용될 여지는 없다.

b) 이행보조자

이행보조자란 채무자가 자기채무의 이행을 위하여 사용하는 자를 말한다.

(i) 채무자가 자기 채무의 이행을 위하여 제3자를 끌어드린 것으로 족하다.(다른 어떠 한 조건도 필요하지 않다.) 그 제3자는 채무자의 의사에 의하여 채무자를 위하여 행동하게 된 자이어야 한다.

자신이 채무자의 채무를 이행하고 있다는 사실을 알 필요도 없고, 채권관계가 존재 할 필요도 없다. 사회적 종속관계(지시나 감독을 받는 관계)도 요하지 않는다.

(ii) 채무자는 직접적인 이행보조자 뿐 아니라 이행보조자의 이행보조자의 과책에 대 해서도(=즉 간접적 이행보조자) 채무자의 동의하에 채무의 이행을 보조하게 되었 다면 책임을 져야한다. 묵시적 동의에서도 마찬가지이다.

(라) 법정대리인 또는 이행보조자의 과책

제391조는 법대 또는 이행보조자가 유책적으로, 즉 고의 또는 과실로 행동하였을 것을 요건으로 한다. 그리고 채무자는 그의 법대나 이행보조자의 과책에 대해 “자 기과책과 동일한 범위 안에서” 책임을 진다.

(3) 사용자책임에 관한 제756조와의 비교

(가) 공통점

제756조도 타인에 의하여 야기된 손해에 대한 책임을 규정한다는 점에서 공통된다.

(나) 차이점

제391조에 의한 채무자의 책임과 756조에 의한 사용자책임 사이에 다음과 같은 본 질적 차이가 존재한다.

a) 제756조와 달리 391조는 현존하는 채권관계를 전제로 한다는 점.

b) 제391조는 독립된 청구권의 기초가 아니다. 현존하는 채권관계의 테두리 안에서 이미 존재하는 의무가 위반되었는지 여부를 검토하여야 한다.

반면, 제756조는 제750조와 더불어 불법행위로 인한 독립된 청구권의 기초이다.

c) 면책가능성에도 차이가 있다. 391조는 면책가능성이 없는 반면, 756조의 경우 사 용자는 선임감독 상의 과실이 없음을 증명하면 책임을 면할 수 있다.

d) 391조에 의한 책임은 타인의 과책에 대한 책임이라는 점. 반면 756조는 피용자의 선임감독에 관한 사용자 자신의 과책이 책임을 발생시키는 형태라는 점.

e) 피용자는 어느정도 까지 사용자의 지시에 복종하는 자여야 한다. 반면 이행보조자 에는 이런 관계가 필요치 않다.

f) 756조와 391조는 소멸시효에서도 차이를 보인다.

 

3. 과책없는 책임(무과실 책임)

손해배상은 원칙적으로 채무자의 과책을 요건으로 한다.(과실책임주의)

그러나 계약으로 무과실책임을 인정하는 것은 당사자의 자유이다. 또한 법률에서도 일정 한 경우 무과실책임을 인정하기도 한다.

금전채무에 대한 책임, 이행지체 중의 채무자의 책임, 매도인의 담보책임, 공작물소유자 의 책임, 무권대린의 책임 등이 그 예이다.

 

V. 손해배상의 방법과 손해의 산정

 

1. 손해배상의 방법

394조 손해배상의 방법 “다른 의사표시가 없으면 손해는 금전으로 배상한다.”

(1) 의의

원칙 : 금전배상주의 – 금전은 우리나라 통화를 말한다. 당사자 약정에 의해 외국 통화 로 할 수 있다.

예외 : 당사자가 다른 의사표시를 한 때, 법률에서 달리 정하고 있는 때(명예훼손)

 

(2) 종류

손해배상방법에는 ① 원상회복방법과 ② 교환가치배상방법, ③ 현물원상회복방법, ④ 금전지급방법이 있다.

 

(3) 손해배상금의 지급방법 – 일시금배상, 정기금배상

정기금배상의 명령 여부는 법원의 재량사항이다.

<기출>

사고로 인하여 차량이 파손되었을 때 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치되지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다.(대법원 1998.05.29. 선고 98다7735)

 

위 판례가 취한 손해배상 방식은 무엇인가?

1. 판례는 수리비용이 교환가치를 초과함에도 불구하고 수리비용을 지급할 것을 명하고 있 으므로, 원상회복방법을 취하고 있고,

2. 새로운 차량의 지급이 아닌 수리비 지급이므로 금전지급방법을 취하였다.

 

(3) 손해배상청구권

(가) 요건

a) 손해의 발생

b) 손해발생의 입증

손해는 재산적 손해(=적극적 손해 + 소극적 손해)와 정신적 손해로 나뉜다.

이는 소송물을 달리하는 것으로 당사자는 별개로 청구하여야 한다.

이렇게 손해를 적극적 손해, 소극적 손해(ex : 일실수입), 정신적 손해로 나눈 것을 ‘손해의 삼분설’이라고 하며 판례의 입장에 해당한다.

 

2. 손해의 산정

(1) 재산적 손해의 산정

일단 기본적으로 손해는 차액설로 계산한다. 따라서 재산적 손해의 경우에도 현재의 상태와 채무불이행이 없었더라면 있었을 상태를 비교하여 산정한다. 이렇게 계산된 재산적 손해는 재산의 감소(적극적 손해)와 일실이익(소극적 손해)로 나누어 접근하 도록 한다.

(가) 적극적 손해의 산정

적극적 손해는 다시 적극재산의 감소와 소극재산의 증가로 나뉜다.

(나) 소극적 손해의 산정

채무불이행으로 일실된(놓쳐버린) 이익도 배상되어야 한다. 일실이익은 장래에 발 생할 것인 경우가 많다. 그러나 손해는 현재의 시점에서 산정되어 배상되므로 피해 자가 장 래 취득할 수 있었을 가액에서 중간이자는 공제하여야 한다.

(2) 정신적 손해의 산정

정신적 손해, 즉 위자료도 손해배상의 대상이 될 수 있다. 위자료의 산정은 곤란한 경우가 많다. 실제로는 피해자나 배상청구권자가 적당하다고 생각하는 금액을 청구하 면 그 범위 내에서 법관이 자유롭게 재량해서 결정한다. 즉, 위자료의 책정은 법관의 자유재량이다.

(3) 구체적 손해의 산정과 추상적 손해의 산정

채권자의 손해는 원칙적으로 구체적으로 산정되어야 하며, 예외적으로 추상적으로 산 정되는 경우도 있다. 추상적 손해는 사물의 통상의 경과엥 따라 발생하는 손해, 즉 시장가격과 계약가격의 차액을 말한다. 피해자가 증명이 곤란한 경우 이러한 손해 산 정을 택할 수도 있다. 일실이익의 산정에 있어서도 추상적 손해산정 방법이 적용될 수 있다.

(4) 손해액 산정의 기준시기

판례에 의하면 기본적으로는 손해배상청구권이 발생한 때를 기준으로 한다.

이에 따르면 ① 이행불능 시의 경우에는 이행불능이 있은 때. ② 이행지체의 경우 일 반적으로는 최고하고 상당기간이 경과한 때라고 하지만 사실심 변론종결 시를 기준으 로 한 판례도 존재한다. ③ 이행거절의 경우 이행거절 시부터가 된다.

(5) 전보배상에서의 손해산정방법

전보배상에서도 손해는 원칙적으로 차액설에 따라 파악되지만, 그 손해를 산정함에 있어 반대급부의 가치를 고려할 것인지에 관해 견해의 대립이 있다. 즉 전보배상청구 권은 원래 급부에 갈음하는 것이라는 점을 중시하여 반대급부를 고려하지 않고 불능 으로 된 급부의 가치만을 기초로 손해배상액을 산정해야한다는 교환설과 반대급부의 가치를 공제한 차액이 손해액으로 된다는 차액설 및 두 가지 중에 선택할 수 있다는 입장이 있다.

다만 교환설을 따르더라도 상계가능성이 존재하므로, 실질적으로는 차이가 없다고 할 것이다.

 

3. 손익상계와 과실상계

(1) 과실상계

396조 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.”

(가) 의의

채무불이행으로 과실이 있는 때 과실상계를 함으로 정한다. 과실상계란 채무불이행 (또는 불법행위)로 인한 손배책임에서, 채권자에게 손해의 발생 또는 확대에 기여한 과실이 있는 경우 이를 참작하여 채무자의 손해배상책임을 감면하는 제도라고 정의 할 수 있다. 손해의 공평타당한 부담을 실현하는 기능을 수행한다.

(2) 손익상계

채무자가 채무를 이행하였더라면 채권자가 지출하였을 비용은 손해배상액에서 공제되 어야 한다. 민법에는 규정이 없지만 실손해의 배상이라는 측면에서 당연한 것이다.

손익상계가 인정되는 것은 채무불이행으로 인해 채권자가 이익을 얻은 경우여야 한 다. 따라서 채무불이행과 무관한 이익이나 채무불이행 이외의 계약에 의한 이익은 공 제될 것이 아니다.(예 : 보험이익, 위로금, 부의금) 법원은 당사자의 주장과 관계없이 손익상계 해야한다.

 

5. 손해배상액의 예정

398조 배상액의 예정 1항 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. 2 항 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우 법원은 적당히 감액할 수 있다. 3항 손해배 상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. 4항 위약금의 약 정은 손해배상의 에정으로 추정한다. 5항 당사자가 금전이 아닌 것으로 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전 4항의 규정을 준용한다.

(1) 의의

손해배상을 청구하려면 손해의 발생과 금액을 입증하여야 한다. 입증을 하더라도 다 툼이 생길 수 밖에 없다. 그래서 당사자는 일정한 금액을 손해배상액으로 하기로 미 리 약정하는 수가 있는데 이를 손해배상액의 예정이라 한다. 즉 입증의 곤란을 덜고 분쟁의 발생을 미리 방지하며 채무자에게는 심리적 경고를 함으로써 채무의 이행을 확보하려고 하는 것이다.

배상액예정계약은 채무불이행을 정지조건으로 하며 원채권관게에 종속한다.

(2) 요건 및 적용범위

본조가 적용되는 배상액예정은 채무불이행이 있기 전에 맺은 약정에 국한된다.

(즉 채무불이행 이후의 약정은 예정이 아니라 합의로 볼 것이며, 본조가 적용되지 않 으며, 그 결과 본조 2항이 적용되지 않으므로 법원은 감액할 수 없다.)

판례는 담보책임에 있어서도 배상액예정을 할 수 있다고 한다.

 

※ 비교개념 정리

(a) 배상액의 합의 : 채무불이행 이후에 이루어진다는 것이 가장 큰 차이로, 제398조가 유 추적용되지 않아 감액이 불과하다.

(b) 해약금 : 원래 해약금이란 당사자 일방이 교부한 계약금을 포기하고 해제할 때 해약금 이라고 하는데(제565조,) 여기서 나아가서 위약시 해약금과 같은 내용으로 손해배상금을 주겠다라고 약정하면 이 때는 해약금의 성격과 배상액 예정으로 서의 성격을 모두 가진다고 봐서 그 돈을 주면서 해약할 수 있고 손해배상도 완료할 수 있는 것이다.

(c) 위약금 : 위약금의 약정은 손해배상액을 예정한 것으로 추정한다(제398조4항). 다만, ‘위약금’이라고 해놓고 그 성격은 ‘위약벌’인 경우에는, 이것은 손해배상액의 예정이 아니므로, 별도의 손해배상청구가능하다

(d) 위약벌 : 손해배상과 별도로, 채무이행을 강제하기 위해 일종의 제제금으로 위약벌을 설정하는 경우가 있는데, 이를 위약벌이라고 한다. 위약벌은 제398조 적용을 받지 않으므로 역시 감액이 불과하지만, 과도하게 무거운 경우 제398조2항이 아니라 제103조 반사회적 법률행위에 해당해서 초과분 만큼이 무효가 되는 수는 있다.

 

(3) 효과

(가) 예정배상액의 청구

a) 입증책임

채권자는 손해의 발생과 그 금액을 입증할 필요 없이, 채무불이행만 있으면 배상액 을 청구할 수 있다.

b) 채무자의 귀책사유가 필요하다. 다만 채무자의 귀책사유를 묻지 않고, 배상을 해야 한다는 약정이 있는 경우는 귀책사유 불요하지만, 이러한 약정의 인정은 엄격해야 한다.

c) 기타 쟁점

① 과실상계에 대해서 판례는 부정하고 있고, ② 특별손해는 손해배상예정액에 포 함되어 따로 청구할 수 없다.

(나) 위약금의 재량감액

398조 2항은 “손해배상액의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액 할 수 있다.”고 정한다.

(다) 이행청구와 계약해제

손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 주지 않는다.(제398조 3항) 다만, 배상액 예정의 성격에 따라 이행의 청구와 계약의 해제와의 관계가 달 라질 수 있다.

예를 들어 지연배상액을 예정한 경우, 이행청구와 함께 예정된 지연배상액 청구하 는 것은 가능하다.

지연배상을 예정한 경우, 그 후에 해제했다면 손해배상은 전보배상이 원칙이므로 예정된 지연배상은 청구불가. 전보배상액을 예정한 경우에는 이행청구는 할 수 없 다. 이 경우에는 해제와 예정된 전보배상액을 청구하여야 할 것이다.

 

<기출>

손해배상액의 예정과 위약벌의 공통점과 차이점

1. 손해배상의 예정과 위약벌의 경우, 양 자 모두 채무불이행 사실만 입증하면 그로 인한 손해의 입증 없이도 정해진 액수만큼을 청구할 수 있다는 점에서 공통점을 가진다.

2. 그러나 손해배상의 예정의 경우, 그 금액이 부당한 경우에 있어서는 제398조 3항에 의해 감액이 가능하지만, 위약벌의 경우에는 위 규정에 의해 감액 될 수 없다는 점에서 차이가 있다. 다만, 위약벌의 경우에도 초과부분에 대해서는 제103조 위반을 이유로 무효로 할 수 있다.

 

(4) 특수한 손해배상액의 예정

실제의 손해액이 예정된 배상액을 초과하더라도 채권자는 예정된 배상액을 청구할 수 있을 뿐이다. 그런데 판례는 특수한 손해배상액의 예정을 언급한다.

 

공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다. (대법원 2002.07.12. 선고 2000다17810)

 

6.손해배상자의 대위

399조 손해배상자의 대위 “채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위 한다.”