행정청의 권한의 대리

I. 의의

행정청의 권한이란 법령에 의하여 행정청에 주어진 행정주체를 위하여 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있는 법적인 능력 또는 사무범위를 말한다. 행정청의 권한 대리란 이러한 행정청의 권한 중 전부 또는 일부를 다른 행정기관이 대신 행사하게 하는 것을 말한다.

대리기관은 피대리청을 위한 것임을 표시하고 대리기관의 이름으로 권한을 행사하되 그 효과는 피대리청의 행위로서 발생한다. 권한의 대행(헌법71) 또는 직무대행(정부조직법 7조 2항)이라고도 한다.

 

<보론 – 대리와의 구별

권한의 위임

권한의 위임은 권한이 다른 행정기관으로 이전되는 것임에 반해 대리의 경우 이전이 없다. 또 위임은 법률의 근거를 요하나 대리 중 임의대리는 반드시 법적 근거를 요하지 않는다.

2. 권한의 내부위임

권한의 내부위임(위임전결, 대결)은 수임자가 내부적으로 사실상 행정권한을 대행하는 데 불과한 것으로 대외적으로는 위임관청의 명의로 행위하는 것임에 반해, 권한의 대리는 대리기관이 대외적으로 대리행위임을 표시하고 자기의 명의로 권한을 행사하는 것이다.

3. 대표

대표는 대표자의 행위가 대표되는 기관의 행위가 된다는 점에서 권한의 대리와 구별된다.>

 

II. 대리의 종류

임의대리

(1) 의의와 법적 근거

임의대리(수권대리, 위임대리)란 피대리청이 대리권을 수권함으로써 이루어지는 대리를 말한다. 한편 법률의 명시적 규정이 있는 경우 임의대리가 허용됨은 물론이나 명문의 규정이 없는 경우가 문제된다.

1) 통설인 적극설은 법이 행정청의 권한 전부를 반드시 스스로 행사하도록 요구하는 것은 아니라고 해석되므로 그 일부를 수권하는 것은 가능하다고 보는 견해이다. 2) 반면 소극설은 임의대리의 경우에도 권한배분의 변동을 가져온다고 보고 법령의 명시적 근거와 공시를 요한다고 본다.

생각건대 권한의 대리는 권한의 이전인 위임 등과는 구별되는 개념이므로 적극설이 타당하다고 본다.

(2) 대리권의 제한

임의대리에서 대리권의 범위는 수권에 의하여 정해진다. 그러나 법령의 명시적 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질상 일정한 제한이 따른다.

1) 일반적, 포괄적 권한에 대해서만 임의대리가 가능하다. 예컨대 법령이 특정행정기관이 권한을 행사하도록 규정하거나 성질상 특정행정기관이 해야만 하는 경우 수권이 불가능하다. 2) 권한의 일부에만 임의대리가 인정되고 전부는 할 수 없다. 전부를 대리하는 것은 그 취지에 반한다고 보기 때문이다.

(3) 대리기관과 피대리기관의 지위

임의대리에서 대리기관은 피대리기관의 권한을 피대리기관을 위하여 행사하는 것임을 표시하면서 자기 이름으로 대행하는 바 대리기관의 행위는 피대리청의 행위가 된다. 따라서 항고소송의 피고적격도 피대리청에 있다. 피대리청이 책임을 진다는 점에서 피대리청은 대리기관에 대하여 지휘, 감독권을 행사할 수 있다.

<한편 대리기관이 대리관계를 밝히지 않고 자신의 명의로 처분을 한 경우>가 문제되는데 판례는 1) 국민이 내부적인 대리관계를 알기 어렵다는 점에서 원칙적으론 처분명의자인 당해 대리기관이 항고소송의 피고가 되지만 2) 예외적으로 대리기관에게 대리의 의사가 있었고, 대리기관 및 처분의 상대방도 피대리청을 대리한다는 점을 알고 있었던 경우라면 피대리청이 피고가 된다는 입장이다.

 

2. 법정대리

(1) 의의와 법적 근거

법정대리란 법정사실 발생시 직접 법령의 규정에 의하여 이루어지는 대리를 말한다. 따라서 법적 근거를 요하며, 개별법으로 정해지거나 일반법으로서는 직무대리규정(대통령령)이 있다.

(2) 종류

법정대리에는 협의의 법정대리와 지정대리가 있는 바 협의의 법정대리란 법정사실이 발생하였을 때 법률상 당연히 대리관계가 성립하는 것을 말하고 지정대리란 법정사실 발생시 일정한 자가 대리기관을 지정함으로써 비로서 대리관계가 성립하는 것을 말한다. 한편 행정청의 구성원이 궐위된 경우 일시적으로 대리기관을 지정하는 경우가 있는데 이를 서리라고 한다.

<관련 문제 나온 경우만 언급할 것 - 국무총리서리제도와 관련하여 1) 국무총리임명에는 국회 사전동의가 필요하며 국무총리 직무대행이 존재한다는 점에서 서리는 불요하므로 위헌설, 2) 헌법상 관례라는 점에서 합헌으로 보는 합헌설, 3)원칙은 위헌이나 예외적으로 국회 동의가 불가능한 경우 합헌이라는 제한적 합헌설이 존재한다.>

(3) 대리기관과 피대리청의 지위

법정대리의 대리권은 피대리청 권한 전부에 미치고, 대리기관의 행위는 피대리기관의 행위가 되며 항고소송의 피고적격도 피대리청에 있다.

<한편 대리기관이 대리관계를 밝히지 않고 자신의 명의로 처분을 한 경우>가 문제되는데 판례는 1) 국민이 내부적인 대리관계를 알기 어렵다는 점에서 원칙적으론 처분명의자인 당해 대리기관이 항고소송의 피고가 되지만 2) 예외적으로 대리기관에게 대리의 의사가 있었고, 대리기관 및 처분의 상대방도 피대리청을 대리한다는 점을 알고 있었던 경우라면 피대리청이 피고가 된다는 입장이다.

 

<보론 – 복대리의 문제 (복대리 나온 경우만 언급)

권한의 대리에 있어서 대리기관이 대리권을 다시 다른 자에게 대리할 수 있는지, 즉 복대리가 가능한지가 문제된다.

1) 임의대리의 경우 피대리청의 권한 일부에 대해서만 수권이 이루어지고 대리기관의 구체적 상환을 고려해서 수권을 한다는 점에서 복대리는 원칙적으로 부인된다는 것이 일반적 견해이다.

2) 반면 법정대리의 경우 대리권은 피대리청 권한 전부에 미치고, 대리기관의 구체적 사정과 관계없이 법령상 당연히 대리관계가 발생하고 대리기관이 대리행위에 책임을 진다는 점에서 복대리도 가능하다고 보아야 한다.>

 

III. 대리권의 소멸

임의대리는 대리권 수여의 철회나 수권시 설정한 조건 등의 성취로 종료하며 법정대리는 발생원인 소멸시 당연히 대리관계가 소멸한다.